本章国交罪的规定问题最大,一共十三条,在1997年刑法中找不到类似的一条。如1997年刑法有侮辱中华人民共和国国旗罪但没有侮辱外国国旗罪,原因就在于这事关国际关系,刑法只涉及国内事务,而不规定国际关系,更何况也不能把侮辱外国国旗定为犯罪。至于滥用红十字作为商标罪国际上并没有定罪,更属草案编纂者的首创,本条草案立法理由云:“滥用红十字之记章以为商标亦足生列国之异议,而有害国交之虞者。故特为加入,将来各国刑典上必须有之规定也”。基于半殖民地国家的现实,适当的规定国交之罪以防止类似因义和团运动而导致的外交纠纷和战争而危害国家利益,亦无不可。但把外国君主视同本国皇帝、外国代表视同父母,确实有伤民族感情,也丧失了国格、人格,确实有点类似于鲁迅先生所说的“友邦惊诧”卑躬屈膝以媚外的味道。至于把国际上都无先例的“滥用红十字记号作为商标”定为犯罪予以处罚,则和关于刑事责任年龄的规定一样有领世界潮流的意思,并信誓旦旦的表示他国一定会跟风,这就有点自不量力了。
草案第三章关于国交之罪,尽管众多签注提出异议,如外国君主不能等同于本国君主、外国代表不能等同于尊亲属、侮辱外国旗章定罪应以外国代表所揭者为限、滥用红十字记号作为商标不应入刑律、中国臣民聚众以暴力潜窃外国领域不应入律定罪、外国开战须不在中国境内者方可布告中立等,但修正案全未采纳并予以批驳 [22]。相反,本章由原案13条扩充为修正案的19条,其规定之详尽、罗列之明晰、对外国及外国人权益保护之周密,令人叹为观止。在对外交往中,法律以国家利益为最高宗旨,对于一切危害国家利益的行为给予打击是应该的(即第四章关于外患之罪),但一味的为了国家间的“友好”而做出一些有损国家利益的措施和规定,就不合适了,草案第三章关于国交之罪即是如此。1997年刑法中即无此章规定的内容。这一方面虽充分暴露了草案半殖民地法律的特色,但另一方面实与编纂者的立场和见识分不开。许多条款,签注认为既然国外都没有规定,如滥用红十字记号作为商标、中国臣民聚众以暴力潜窃外国领域,自不应入律。案语却认为“关于国交之罪名,系属最近发达之理,不能纯以中外成例为言”。战火烧到了中国国土之上,中国竟然可以宣布局外中立,如有违反即应定罪量刑,这哪里是中国自己的法律,俨然是在为侵略者张目。本章许多规定,毫无道理,编纂者却动以外交为名予以辩解,以外交上的损失和危害来说明罪名的必要性,恰恰犯了他自己所批评的“牵事实于法律之中” [23]的错误。第三章的规定是刑律草案最大的败笔。
除了表面上的领事裁判权问题以外,实际上草案还有一个主要的立法目的,那就是服务于当时的立宪运动。这一点,沈家本等上呈草案的奏折中讲的不是很明显。东三省的签注奏折则首先把修律和立宪联系在一起,“中国法律至唐较为完备,相沿至今,代有损益,而宗旨不甚悬殊,则以政体未尝变易也。然条例日繁,罪名日重,其意原以惩奸禁暴而干大辟犯科条者岁有所增,所谓齐之以刑、民免而无耻,非治本之道也。今既屡颁明诏预备立宪,而法律实为宪政之根据,自应力扫严苛一以公理为衡,删除繁细系以简赅为断。若仍本见行律例以资参考,则必扞格不入而签注不胜其繁。详译总则草案之宗旨,大抵以生命为重、以平均为义。以宥过为本旨,故过失皆得减刑,以人格为最尊,故良贱无所区别。约举数端,皆于立宪政体适相吻合。盖法律之源,本于道德,而行此律者亦必以道德之心使吾民有耻且格以渐几于无过之地。此立宪之先声、寰球之公理也” [24]。1910年宪政编查馆核定刑律草案时,更是把是否合乎立宪制度作为衡量草案的一大标准,甚至提到了保护人权的高度,“揆度时宜,今学校教授已不用科举旧法,且兴办女学,凡所谓国民教育者皆力行之;军队则用外国编制战术,交通则用铁轨轮船,凡此之类,不胜枚举。亦如夏葛冬裘,因时而变。现在朝廷博采各国成法,预备立宪,其要旨重在保卫人权。《钦定宪法大纲》所有臣民权利义务,均逐一规定,旧律之与立宪制度背驰之初,亦应逐加增损。上年臣馆奏定禁止买卖奴婢之律,即本此意。盖必用宪政同一之法律而后可保臣民之权利以尽义务。刑律不改则国民主义无由赞助,练兵兴学阻碍多段,是欲北辙而南其辕,与吏书而掣其肘。非特无成且将生患。此新律所之宜行者一也” [25]。1911年朝廷更是以立宪运动的原因而硬行把还没有履行完立法程序的刑律草案仓促颁布,“据宪政编查馆奏,新刑律分则并暂行章程,资政院未及议决,应否遵限颁布,缮单呈览请旨办理一折。新刑律颁布年限,定自先朝筹备宪政清单,现在开设议院之期已经缩短,新刑律尤为宪政重要一端。是以续行修正清单亦定为本年颁布,事关筹备年限,实属不可缓行。著将新刑律总则、分则暨暂行章程先为颁布以备实行,俟明年资政院开会仍可提议修正,具奏请旨,用符协赞之义” [26]。