“总之,内政外交必须兼权而并顾,新说旧教均宜舍短而取长。必期经训之留贻与法律之制定不违不背无党无偏。” [39]
本着这样的指导思想,许多签注批评草案盲目追求所谓法理上的正确。因而出现了一些完全不顾及本国国情、纯属“食洋不化”的规定。
如草案第27章关于堕胎之罪的规定,这一章的内容在旧律中除了因奸有孕而堕胎致身死者有规定外 [40],其他是没有的,所以草案的立法说明是“堕胎之行为戾人道害秩序损公益,本案故仿欧美日本各国通例,拟以适当之罚则”,可见其来源基本出于西方法律。但西方法律禁止堕胎主要基于基督教伦理,况且法律应否禁止堕胎,在西方就是一个争论不休的问题,因此堕胎本身并非有多大的社会危害性。对于当时的中国而言,由于医学的不发达而缺乏避孕的意识和措施,一个已婚妇女怀孕频繁致一生可生育十几个孩子,这不仅给个人的家庭生活造成了困难,而且人口的激增带来了巨大的社会问题。山西签注认为,“本章规定原为保全人道起见,但中俗妇女最重名节,因奸有孕、畏人知觉私自堕胎或处于不得已之行为,事属秘密,检查不易;况今年生计艰难,各省溺婴之风未熄,其戾人道伤天彝较堕胎尤为过之。草案竟未议及,似觉疏漏” [41]。所谓溺婴成风,除了重男轻女的因素外,主要还是生计艰难、被逼无奈而为之。实际上,草案禁止堕胎而不提溺婴,并非如山西签注所云疏漏,只能理解为溺婴已经属于杀人罪的范畴了故不在关于堕胎之罪章中出现。在视溺婴为杀人之罪的情况下,草案全面的禁止堕胎,在当时的情况下既不现实,与个人、家庭和国家社会也不利。相比于今天的中国政府,顶着西方国家对“强制堕胎”无理指责的压力而坚持计划生育之国策,草案第27章关于堕胎之罪完全是一个“食洋不化”的典型。
又如草案第三十章关于略诱及和诱之罪,仿照西方法律的规定仅将拐取未满二十岁男女视为犯罪,许多签注则认为犯罪对象应该包括二十岁以上男女,尤其是妇女应予特别保护。“两广、两江签注质问被害者为二十岁以上男女是否处罚,湖南签注以原案不罚此种犯罪” [42],江西签注认为不应该将关于略诱及和诱之罪定为“须待告诉始论”的自诉罪,被略诱或被和诱人在婚姻继续之间其告诉不应该为无效 [43]。在众多签注的质疑下,修正案将“凡用暴行胁迫或伪计拐取未满二十岁男女者为略诱罪”改为“凡加暴行胁迫或用伪计拐取女子或未满二十岁男子者为略诱罪”。但同时认为,“不知被害者为二十岁以上男女,原案并非置诸不问,此种犯罪应据第343条第一项 [44]处断。盖诱拐罪与逮捕罪有别,既逾二十岁则有独立之资格可为逮捕罪之被害者而不能为诱取罪之被害者。第中国妇女与外国之妇女地位略有不同,兹从多数签注之意见删去女子年龄之限制” [45]。虽然按照多数签注的意见,删去了略诱罪中犯罪对象中女子年龄上的限制,但它所谓中外女子地位不同的理由却是站不住脚的。实际上,之所以要对二十岁以上的女子予以保护,与其说是由于中国女子自身的原因,还不如说是由中国略诱罪自身的犯罪特点所决定的。近一百年过去了,中国妇女的地位已经发生了翻天覆地的变化,社会地位和家庭地位与西方国家已经相差无几甚至还有有过之而无不及之处,但1997年刑法第243条拐卖妇女儿童罪中,妇女作为犯罪对象仍然没有年龄上的限制。这说明,在中国之所以不能在略诱罪中限制犯罪对象的年龄,并非由于犯罪对象自身的弱点需要特别保护,而是与中国经济文化的特点以及此类犯罪在中国的特点所决定的。即由于地域经济发展的不平衡,拐卖妇女仍然是一个普遍现象,因而需要予以特别打击。对于两广签注主张移送略诱之人于外国者应处极刑的意见,修订法律馆也不以为然,“查本章之罪在外国颇少,盖外国警察制度完备、户籍等法周密,检举犯罪自易,故不必科以重刑。新律实施之日,中国各种制度当以渐臻完备,科以原案所定之刑并非过轻” [46]。而立足于清末之时,从长远看,这种现象在中国之所以较外国为多,主要还是由于中外之间巨大的经济差异给了犯罪分子以可乘之机。从近期看,所谓新律实施之时制度逐渐完备的想法也是一厢情愿。所以对于这类犯罪,既然无法在短时间内根除,那予以严厉打击以保持高压态势的思路也是正确的。草案对犯罪现象产生根源的分析不对,相应的处置也自然难以有针对性。历史的事实是,自古以来,略卖人口之事在中国屡有发生,历朝、历代政府都将之定为性质很严重的犯罪予以严惩。草案虽然也规定了略诱和诱之罪,但第332条将已满二十岁的男女排除在保护范围之内,削弱了对妇女的特别保护。第338条又将此罪定为自诉罪及成婚者告诉无效的限制性条件,不利于保护妇女儿童等弱势群体的利益。关于这一点,看一看1997年刑法第二百四十条至第二百四十二条关于拐卖和收买妇女儿童罪的相关规定 [47]就明白了。1997年刑法本罪是有死刑条款的,而草案的最高刑是无期徒刑,显然对此犯罪的打击力度不够。