草案总则第十五章规定了包括公诉时效、行刑时效在内的时效制度 [54],由于这是一个全新的制度,很多签注都看不明白,也招致了很多的批评 [55]。两江签注第69条对于这样一个崭新的法律名词和制度,使用了《大清律例》中的许多条款来予以说明:虽然名词是新的,但名词里面所蕴含的内容在旧律中是有的。“至于名词之间,即律法期于大同,字义亦颇简赅,自无妨照用,不必更易”。一个完全陌生的制度,由于使用了熟悉的材料来加以解释而变得好懂了。同时签注虽然明确赞成公诉权时效的规定,但也同时认为“各项年限,似可略为加展,以平起诉者之心,请再酌定”。如果联系现行刑法的相关规定,你会惊叹于两江签注在斟酌中西方面的到位和准确 [56]。
历史的发展是具有连续性的,人们只有在连续的历史中才能获得方向感。骤然的制度变革,会让人们不知所措,从而本能的抵制这种变革。在中国这样一个传统崇拜浓厚的国度,如何在新旧之间搭起桥梁,如何让人们更容易的接受新生事物,是改革者必须要面对的问题,也是决定改革成败的关键。中国历史上改革者多会用“托古改制”之法,甚至康梁变法时也要把孔子打扮成一个改革家,原因就在于它迎合了国民的心理,减少了改革的阻力。虽然“托古改制”可能会给改革带来某种类似“龙种变成跳蚤”式的不良后果,但在中国这样一个东方国度,揆诸国情,仍不失为一种推进改革的好办法。草案虽然在每一条款下也多有沿革的说明,但多是材料的堆砌,没有能够与新条文的解释有机结合,从而无助于人们对新条文的接受。相反草案中对旧制度的不时批评还引起了强烈的反感。这说明草案的编纂者们一再强调领事裁判权问题对中国的危害,为了收回领事裁判权而不得不采纳新的制度这一“托洋改制”的改革策略并不成功。在当时的情况下,两种策略应该并用,但前面应以“托古改制”为主起到铺平道路的作用,后面再辅以“托洋改制”的压力。前拉后推,方是近代改革者成功的两大策略。
除了“折衷各国大同之良规”之外,草案的另一个宗旨就是“兼采近世最新之学说”。从草案立法说明看,所谓“兼采近世最新之学说”,就是要把那些在西方法律中还没有规定、但在学术界已经得到讨论并出现主流观点的学术思想也规定在中国的刑律草案之中。按照这一宗旨,草案作出了如下规定:
总则第十一条、第四十九条关于刑事责任年龄的规定 [57]。草案“理由”部分认为,确定个人开始承担刑事责任的年龄有两个标准,“辨别说”依据一般人形成辨别是非能力的年龄确定,“感化说”依据一般人还可以教育感化的年龄确定。草案认为“感化说”是最先进的,当时西方各国主要采纳“辨别说”已经落伍了,“此说至近年已为陈腐,…以是非善恶之知与不知而定责任年龄,不可谓非各国法制之失当也。…故本案舍辨别心之旧说而以能受感化之年龄为主,用十六岁以下无责任之主义,诚世界中最进步之说也” [58]。近一百年后,草案所舍弃的“辨别说”仍然是中国刑法确定刑事责任年龄的主要原则,就世界范围看,“感化说”也没有成为主流。分则第三章关于国交之罪。此章共十三条的规定也是各国刑法典所无的内容,但草案认为“近年往来日就便利,列国交际日繁,本章所揭皆损害国家睦谊而影响及全国之利害者,特兹设为一章,是最新之立法例也” [59]。其中对一百一十一条的规定 [60],“理由”部分指出,“滥用红十字之记章以为商标,亦足生列国之异议而有害国交之虞者,本案故特为加入,将来各国刑典上必须由之规定也” [61]。宪政编查馆核定此章时认为,“国交之罪,凡对外国君主、大统领有犯,用相互担保主义,与侵犯皇帝之罪从同,此泰西最近学说,各国刑法尚无成例,中国未便独异” [62]。虽然各国法律并没有相应规定,但考虑到当时晚清的特定时期,把有可能引起外交纠纷的行为,如杀伤外国领导人、外交使节等定为犯罪予以处罚,也未尝不可。但那依据的仍然是中国自己的情况,并非此乃什么先进的立法主义。至于将滥用红十字作为商标等行为也定为犯罪,认为它也会有害国交,那就有点“杞人忧天”了。近一百年后,中国刑法典中仍然没有半句关于妨害国家之罪的规定,世界各国刑法典中也不见此内容。
自清末开始的中国近代化,其主要命题就是向西方学习,这是由历史发展的形势所决定的。因此,晚清刑事法律改革,移植西方的刑法制度是必由之路。问题只在于斟酌中国的国情背景,移植的多或少以及是否得当。如果说从这一角度出发,尽管我们认为刑律草案在斟酌中西文化方面有欠适宜,但“折衷各国大同之良规”作为草案的一个立法宗旨还是应该予以肯定的话,那“兼采近世最新之学说”作为一个立法宗旨就值得怀疑了。以晚清中国与西方世界在政治制度、经济水平、教育文化程度方面的巨大差异,移植西方“行之以久”的法律制度已感不甚适应、吃力得很,如果再把那些在西方也还没有形成制度、仅仅限于学术界讨论的学说观点也规定到中国刑法典中,那中国刑法的法律“文本”,岂不是与中国犯罪状况的“实际”差得更远?如果再认为首创了世界最先进的立法主义,相信各国立法会“跟进”,那简直就是“呓语”了。二十世纪初期修订法律馆诸人的心态,与二十世纪中期大跃进时期“赶美超英”的口号一样的幼稚可笑,只不过一个是出于敌对状态下强烈的民族主义情绪,另一个则是屈服状态下迷失了自己的“西施效颦”。对于这样的立法宗旨,人们有理由予以批判。