《大清刑律草案》立法宗旨的历史错位

高汉成

　　一、关于大清刑律草案及其签注

　　本文所提及的“大清刑律”，是指1911年1月25日（宣统二年十二月二十五日）清政府颁布的《大清刑律》。此部法律，学术界另有《大清新刑律》和《钦定大清刑律》之说 [1]。

　　本文所指的“大清刑律草案”，是指修订法律大臣、法部右侍郎沈家本等于1907年10月3日（光绪三十三年八月二十六日）和12月30日（光绪三十三年十一月二十六日）上奏的大清刑律草案总则和分则。广义上的“大清刑律草案”，按照日人冈田朝太郎的说法，有“六案”之多 [2]。本文所言“大清刑律草案”，专指1907年的“一案”，“二案”则以“修正刑律草案”称之，其余草案概不涉及。

　　本文所研究的“大清刑律草案签注”，是指修订法律馆上奏大清刑律草案后，按照立法程序，朝廷下宪政编查馆交中央各部院堂官、地方各省督抚、将军都统征求意见。从1908年到1910年，京内外各衙门陆续上奏对大清刑律草案的意见，这些意见被称为“签注”。一份完整的签注奏折应该包括对草案发表整体看法的原奏和所附的对草案总则和分则逐条发表意见的清单，即所谓的“签注原奏”和“签注清单”。应该指出，自1907年刑律草案上奏后，社会各界对草案发表了大量的意见，各级官员上呈的奏折也不少 [3]，但除了上文所限之外，均不在本论题研究范围之内。

　　二、关于草案的立法目的

　　关于草案的立法目的，亦即修订《大清律例》的动机和原因，领事裁判权问题被置于了突出的地位。1907年修订法律馆上奏刑律草案的奏折中，认为《大清律例》应予修订的原因有三，“曰毖于时局，曰鉴于国际，曰惩于教案”，其中第一点就是领事裁判权问题，其他两点也都与外交有关。可见，追求以收回领事裁判权为核心的国际平等，至少在表面上的确是草案的一个主要立法目的 [4]。

　　对于草案的这样一个立法目的，山东、东三省签注给予了明确的赞成和支持，如东三省签注就指出，“世界大同，文明竞化，均以法律之大同觇权利之得失，向以我国律例与欧美异宜，故各国之有领事裁判权载在约章，遂为放弃主权之缺陷。今以立宪之预备改订法律，果能变通成规、集取新法，使各国商民之在我领土者均以诉讼为便，则宣布实行，或有更改旧约与各国跻于同等之一日” [5]。但更多的签注，虽然也认为“原奏所注意者只收回治外法权一事，自是今日急务。…今欲收回此权，则于旧律之有碍治外法权者，自不能不酌加修改” [6]，“凡关于国际交涉之失败，无不缘于中律不同之故，是则修订法律实为至急切要之图” [7]。但在对于如何修律才能收回领事裁判权、修律如何处理国内法和国际法的关系上，提出了不同的意见。

　　对于如何修律才能收回领事裁判权，学部签注和安徽签注以日本为例，指出了军事因素的作用更甚于法律因素。“收回治外法权，其效力有在法律中者，其实力有在法律外者。日本改律在明治二十三年，直至明治二十七年以后，各国始允其请，是其明证” [8]；“考领事裁判权，西人初行于土耳其，继行于我国，又继行于日本。惟日本已与各国改约撤退，实由军事进步，非仅恃法律修明已也” [9]。所以领事裁判权的收回，主要依靠的是国家力量的强大而非法律与西方国家的齐同。“外人所以深诋中国法律必须改订者，约有数事：一刑讯无辜、一非刑惨酷、一拘传过多、一问官武断、一监羁凌虐、一拖累破家，果能将此数端积弊严禁而国势实力日见强盛，然后属地主义之说可以施行，外人自不能干我裁判之权。并非必须将中国旧律精义弃置不顾，全袭外国格式文法，即可立睹收回治外法权之效也” [10]。

　　基于上述观点，许多签注指出在法律上维持本国的风俗礼教与收回领事裁判权问题并不矛盾，草案应当处理好内政和外交的关系。“我国今日改定刑律，于中国纲常伦纪大有关系者，其罪名轻重，即使与各国有所异同，似亦无碍于收回此项法权也” [11]，“以法律论，必实行于本国而后能见信于外人，若专务文明之名，于本国历史人情风俗习惯一切相违，窃恐人民至成都不及，非徒无益而转有损” [12]。

　　即使但就法律而论，许多签注也对草案的相关规定是否有利于收回领事裁判权提出了质疑。如草案总则第二条：“凡本律不问何人于在中国内犯罪者适用之”；第八条：“第二条第三条及第五条至前条之规定如国际上有特别条约法规或惯例仍从条约法规或惯例办理”。草案第二条规定贯彻了刑法的属地主义原则，但面临着如何处理各国以条约获得的领事裁判权这一事实问题，草案在立法理由部分认为本条对外国人的适用范围为：“第一、无国籍之外国人；第二、无特别条约之外国人；第三、条约改正后之外国人” [13]，同时草案第八条对属地主义作了限制，在国内法上实际上承认了领事裁判权的存在。河南签注第二条意见认为，如此规定则收回领事裁判权仍是一句空话，“如理由内所揭之三项，则此条仍属具文。盖修改刑律应以撤去领事裁判权为惟一之目的，中英中日等条约载明：中国深欲整顿本国律例，以期与各国刑法改同一律，一俟妥善即允弃其治外法权。其治外法权即指领事裁判权而言，…今乘修改之际必万汇群智互相讨论以臻妥善而期必撤去不合作延宕之笔希望之词。日本改良法律，虽与各国订约议定五年后裁撤，然亦止形诸约文，未尝载诸理由。…而第八条又谓：如国际有特别条约法规或惯例仍从条约法规或惯例办理，直承认其永远享有领事裁判权，尤欠斟酌。拟请更订此条，将第八条删去，并理由亦不必赘列三项致受人以柄” [14]；两广签注第八条也反对予国际惯例以优先权，“更定刑律本为收回治外法权起见。释文谓因国际条约而限制刑法全体效力者即领事裁判权是，然则今日所注重以收回领事裁判之权为第一要义也。今本条谓如国际上有特别条约法规或惯例仍从条约法规或惯例办理，夫特别条约转为国际而设，自不能不按约处断，若惯例则所包者广，凡有办过旧案几无一不可成为惯例矣。释文谓暂准各国领事有裁判权系不得已办法，并非常制，不知我以为非常制者难免他人不指为惯例。即此两字恐生无数葛藤，安能事事磋商，辩其为是惯非惯？倘执此条争论，则全部刑律将成虚设，所关非细，似宜再酌。” [15]