三、形式犯罪论与实质犯罪论体系之争点
大陆法系犯罪论体系，在规范性要素和主观构成要件的发现之下，在构成要件与违法性之间的关系变得日益紧密的情况下，虽然由20世纪初贝林时代的形式犯罪论体系发展为了20世纪30年代及其以后的实质犯罪论的价值体系，但是，迄今为止，形式与实质犯罪论之争并未完全消除；在我国，自从现行刑法确立了罪刑法定的法典化地位后，犯罪论体系形式与实质化问题日益突出。因此，无论在大陆法系国家还是我国刑法理论之中，将来的犯罪论道路将如何走？它是朝着形式还是实质方向发展？这仍是一个需要继续探讨的问题。
（一）形式的犯罪论
贝林的形式古典犯罪论体系在以后的日本得到了一些学者的继承和发扬。日本学者团藤重光、大塚仁、大谷实等均主张形式的犯罪论体系。二战前，日本刑法学者们如牧野英一等开始是对价值判断在构成要件中的肯定和对实质犯罪论体系的承认，二战后，日本刑法学者非常重视反省战前国家权威主义，更加重视罪刑法定原则所具有的自由人权保障机能。在犯罪论上，体现建立了以构成要件为中心的形式犯罪论体系。团藤从人格责任论的立场出发，提出犯罪构成要件是犯罪的定型，而后者就是犯罪的特别构成要件，简称为构成要件，而这种犯罪定型则是立法者从无数值得处罚的行为类型中选定出来的{7}(P. 104-116)。团藤的形式犯罪论成为战后日本刑法学的代表性犯罪理论。
团藤的弟子大塚仁进一步深化了其老师的人格责任论并继承了其形式犯罪论的主张。大塚仁从人格责任论出发，指出构成要件的中心内容必须是反映行为人人格的行为；这种行为也是犯罪概念基础的行为，它是刑法上的判断对象，因此，它不是规范性行为而是事实性行为，也就是未经刑法性评价的行为。对于这种以行为为中心的构成要件是从形式上还是从实质上判断把握，他明确指出，“在判断构成要件该当性的有无时，预先应当从作为判断对象的行为的意义上来考察‘作为犯罪概念的基础的行为’这一观点，这是很有必要的。”{8}(P.16）换言之，对于刑法构成要件应进行“定型的、形式的判断，在这一点上，不同于作为非定型的、实质的价值判断的违法性判断和责任的判断。”{9}(P. 114)
日本战后犯罪论的主流，虽然也存在着各种学说的对立，但基本上都是以构成要件是形式或是实质类型以及实行行为是事实行为还是实质评价规范等为论点的形式和实质犯罪论之间的争议{2}(P. 183)。“在近年来的日本，关于犯罪论的基本考虑，形式犯罪论和实质犯罪论两个根本主义之间的对立日趋明显。”{1}(P. 73、74)，并逐渐成为继刑法旧派和新派之争后新的学派之争。
形式犯罪论者首推日本同志社大学教授大谷实。大谷实将团藤重光和大塚仁的形式犯罪论系统化，并在与实质犯罪论的争论中不断推进形式犯罪论。他认为，其一，刑法规范是裁判规范，但在此之前首先应是规制国民行动的行为规范。其二，对刑法构成要件应该提倡形式的解释论。在解释构成要件时，主张在进行当罚性的实质判断之前，应以社会的一般观念为基础，先进行形式的判断、类型的把握；因为形式解释可防止以处罚必要性和合理性为借口擅自发动刑罚侵犯公民之人权，此即为形式的犯罪理论。
（二）实质的犯罪论
与形式犯罪论相对的是实质犯罪论。实质犯罪论者认为，形式犯罪论者认为构成要件是犯罪的定型，然而这一定型的内容很不明确，并由此导致其追求人权保障保护国民利益的处罚范围难以适当划定。为此，必须提倡刑罚法规的解释特别是构成要件的解释上应从当罚性的角度进行。据此，刑法是行为规范，但更应当是以法官为对象的裁判规范，即不外乎是为了导入实质当罚性判断的裁判规范，因此，应当从处罚必要性和合理性的立场出发，对刑罚法规或构成要件进行实质解释{10}(P.84-89)。
日本东京都立大学的前田雅英教授是实质的犯罪论的领军人物。前田雅英批判团藤重光、大塚仁的形式的犯罪论，而主张实质的犯罪论。前田指出，日本昭和40年代的刑法学说，如果从另外一个角度来看，就是非常重视从战前反省的罪刑法定主义的“形式犯罪理论的时代”{2}(P. 183)。在前田雅英看来，战后40年以来的持续安定的社会和在这一期间所积累的刑事裁判实务的实践，促使日本刑法犯罪论体系由形式向实质发展。战后日本确实出现了越来越多站在实质立场解释的案例。例如在论述刑法解释时屡屡被援用的电流盗窃判例。盗窃，就是窃取财物的行为。所谓财物，一般认为是与日常用语例相同的有体物。对于电流被窃案，日本明治宪法规定的最高司法机关大审院认为成立盗窃罪，并指出，“所谓物，不是仅指有体物，而是具有管理可能性之物”。[13]再如，日本判例将汽油车解释在“汽车”范围之内、将“渔钩”解释为包含“钩针”、将“手枪”解释为也包括分解后的手枪，等等。[14]
前田认为，战后出现的这种实质刑法解释充分体现了日本刑法解释的特色：它在原来形式解释论中吸收了日本固有的国情和国民规范意识，更加强调了对具体问题进行妥当解决。为了维护这种日本100年判例所形成的实质解释的特色，他认为仅从形式上强调罪刑法定原则是不充分的，构成要件符合性的判断，是从实质上判定是否存在达到值得科处刑罚的法益侵害。违法性的判断，也必须是以优越的利益为中心的实质判断；责任必须是扎根于国民规范意识的实质的非难可能性{3}(P.89)。显然，在前田的犯罪论体系中，构成要件符合性与违法性和有责性相互紧密联系成为一体，构成要件符合性的判断从一开始就并非纯形式的而是带有了违法有责等实质价值。在此，构成要件成为违法有责类型；实质判断的标准，则是某种行为是否值得科处刑罚。针对大谷实主张刑法规范首先是行为规范的观点，前田认为，刑法规范固然是规制国民行动的行为规范，但其适用者是裁判官，行为规范的作用在于使国民根据刑法规定调整自己的行动；裁判规范的意义在于法官通过对该刑法规范的适用来判定国民的某一行为有罪还是无罪，而这一判决是通过对行为是否符合构成要件、是否违法和有责一体地进行的{3}(P. 89)。
