实质的犯罪论体系之提倡

刘艳红

　　如何形成“去苏俄化”且符合我国国情的犯罪论体系，是晚近以来刑法学界的关注点。对此问题的探讨萦绕刑法学界二十余年迄今仍未达成共识。很多学者反对目前我国平面式的四要件的犯罪论体系，主张全盘照搬大陆法系三段论式的犯罪论体系，即以构成要件符合性、违法性、有责性作为我国刑法犯罪构成新体系。在改造我国犯罪构成理论之时，刑法学者对于大陆法系犯罪论体系中正在展开并在我国刑法界逐渐引起重视的形式与实质犯罪论之争，却在一贯的“学派无意识”之下乏人关注。然而，犯罪论的形式与实质化直接关涉犯罪论体系本身如何构建，脱离这一犯罪论的基本立场讨论我国犯罪构成要件的改良或移植，只能是就事论事的逻辑演绎，所提出的新的犯罪论体系也将会缺乏理论根基。

　　形式和实质的犯罪论是当今刑法学界继刑事古典学（旧派）和刑事人类学派（新派）之争后新的学派之争，它在大陆法系国家尤其是日本刑法学界备受瞩目。“承认构成要件的独立机能，以社会的一般观念为基础，将构成要件进行类型性地把握的犯罪论，通常被称为形式的犯罪论。”形式犯罪论者主张对犯罪构成要件进行形式的解释，“在构成要件的解释上，在进行处罚的必要性或合理性的实质判断之前，应当从具有通常的判断能力的一般人是否能够得出该种结论的角度出发，进行形式的判断。”{1}(P.73)实质的犯罪论认为，行为是否符合构成要件的判断不是抽象的根据一般人的标准就可进行，为了实现刑罚处罚范围的妥当性，只能对那些值得处罚的行为动用刑罚，这导致对某种行为成立犯罪的判断不可避免地要从处罚必要性和合理性的角度加以衡量，相应地，对刑罚法规和构成要件的解释也应从这种实质角度进行{2} (P. 183) {3}(P. 84)。在今天中国的刑法学界，随着现行刑法对罪刑法定原则法典化地位的确立，从事犯罪论体系形式与实质化研究的学者逐渐增多。

　　形式和实质犯罪论的不同主张，决定着对于刑法构成要件如何理解，对于刑法分则个罪如何适用；决定着刑法学的体系是仅有体系的形式，还是同时也有体系的内涵；决定着刑法学是形式化的概念法学，还是有实质内容的自由价值法学；决定着我国刑法犯罪论应该进行体系性重构还是进行视角转换性的重新理解。因此，本文拟回溯形式与实质犯罪论体系的发展，直面当今刑法理论就这两种犯罪论体系所形成的争点、各自体现及优劣，剖析建立以可罚必要性为内容的实质的犯罪论体系之必要，并藉此推动适合我国犯罪论体系的尽早形成。

　　一、以行为为中心的古典形式犯罪论体系

　　形式的犯罪论起始于现代犯罪论学说的创始人贝林。贝林在其1906年的“犯罪论”中首次将构成要件作为犯罪论基本概念，并赋予它与违法性及责任分离的意义。后来整个犯罪论的发展都是以贝林的学说为出发点的。

　　在贝林之前，刑法学者将民法中的“客观违法性”概念导人刑法作为评价犯罪的一般标准，但此时刑法对犯罪行为的评价还未得到系统发展{4}(P. 12)。直到贝林提出了可罚行为构成要件该当性的概念，才使构成要件在犯罪论上成为独立标准并由此确立了大陆法系三段论式的犯罪评价体系。贝林提出，“犯罪是具备构成要件该当性、违法性、有责性、受相应刑罚制裁和满足处罚条件的行为”，而其中构成要件是事实特征的总称，它表明涉及何种类型的犯罪，“类型性和构成要件该当性，作为行为的特征，成为犯罪的概念特征。”[1]这样，“作为违法性和有责判断的连接点和作为刑法保障功能的最重要载体，构成要件以这种方法获得了犯罪结构的统治地位”{5} (P. 250)，它由刑法分则概念而发展为刑法基本概念。

　　首先，在贝林理论中，构成要件不包含立法者对符合构成要件的行为违法性的评价。“确定行为符合构成要件，并不能证明它自身什么。对构成要件事实的判断是站在严格中立的立场上的。”一个符合构成要件的行为是否违法，不可能由在法律中对“无价值”的构成要件事实的制定本身来完成。虽然贝林提及充足了构成要件的行为可能“征表”违法性，[2]但这只是“可能”而不一定可断定为违法，即或有构成要件的存在，仍可排除违法性。贝林在1930年的“构成要件论”中修改了其观点，他将构成要件作为犯罪类型指导形象而非等同于犯罪类型本身，但他关于构成要件的基本看法仍未改变，且他再次强调将构成要件称作“纯粹描绘的”“只是为了说明，一个人的行为通过构成要件……并不能确定为违法。”[3]