风险分配与刑法归责：因果关系理论的反思
劳东燕
【摘要】
刑法因果关系的认定本质上是归责的判断。风险社会中，归责判断与风险分配有紧密的关联，风险如何分配，实际上涉及的是注意义务如何分配的问题，而归责的首要前提便是判断行为是否具有义务违反性。
刑法中归责判断的复杂化源于规范问题的复杂化，由规范成为归责判断中的施力点而引起。为推进我国刑法因果关系理论的重构，有必要认真处理好三对范畴之间的关系，即归因与归责、客观与主观以及一般与个别。对
刑法中因果关系的认定而言，不可能存在可以适用于所有个案的一般化标准，但提供一个统一的处理框架是可能的，后者必须具备规范性、动态性与可操作性的特点。
【关键词】因果关系；客观归责；风险分配；风险社会；注意义务
【全文】
刑法中因果关系的判断，并非意在弄清行为与结果之间有无自然科学意义上的因果关联，而最终是为了解决归责问题，这一点当没有疑问。因而，国内刑法界通常所谓的因果关系，其实指的是归责意义上的因果关联。晚近的德日刑法理论发展中，归因与归责出现分离的趋势，尤其是在客观归责理论的框架之下，归因问题与归责问题被区分开来；它们放在不同的阶段，并根据不同的规则来进行处理。归因层面意在解决，行为是否是造成结果的事实上或者具有条件关系的原因；归责层面则进一步探讨结果是否可以当作行为人的作品而让其负责的问题。对此，有学者这样认为，“从理论发展的进程来看，大陆法系经历了从条件说、原因说到相当因果关系，再到客观归责这样一个学说的演进过程。其基本进程是将归因与归责加以区隔，在归因的基础上再考虑归责。”{1}（P.81）
客观归责能否放在因果关系理论之中来论述，并视之为后者的下位范畴，当然是个有争议的话题。在德国当前的刑法理论中，它们一般被视为客观构成要件中两个相互独立的构成要素：因果关系以条件说作为判断准则，客观归责则另有一套处理规则，意在使结果犯摆脱因果律的限制。不过，考虑到客观归责理论本是自因果关系理论发展而来，而且，尽管在局部的发展中，它已跳出因果关系理论的范围，但整体而言，客观归责理论并没有摆脱因果律的限制；它其实是取代了诸多补充的因果理论的地位与功能，是针对由条件说所筛检留下的因果关联进行的二次筛检{2}(P.242)。基于此，将之纳入广义的因果关系范畴来理解，也不能算错。毕竟，“客观归责要素只在客观的构成要件中运作，……对它在客观构成要件中的具体功能有意义的，只有‘制造危险’和‘危险实现结果’这个部分（当然这是主要部分）。就这个部分而言，它们所描述的正是‘因果关系’，此外其他部分，毫无用处”；由此而论，客观归责理论“只是用‘客观归责判断’的名称取代‘因果判断’的名称，实际上进行的仍然是因果判断”{2}(P.210、243)。
然而，令人费解的问题在于，既然客观归责本质上进行的仍然是因果判断，为什么晚近的刑法理论却要发展出全新的分析框架来解决因果判断的问题。莫不成它只是德国学者为锻炼自己思维而发明出来的智力游戏，或者代表的是后者一厢情愿的努力，而跟现实的生活世界与刑事实践毫无关联？这显然是个值得思量的问题。倘若事实真是如此，则客观归责理论对于我国刑法学体系的意义将极为有限；反之，如果客观归责理论以社会发展的需要作为基础，它的出现代表理论对现实生活的积极回应，则当然就有必要对之进行认真关注，尤其是倘若中国社会也存在此种需要的话。鉴于目前国内关于客观归责理论的研究已经较为丰富，本文无意于再为引介客观归责理论本身花费笔墨。与此同时，本文主旨也不在于单纯为其进行辩护（尽管行文中可能表现出对其的价值偏好），而是试图以此为切入口，去思考与探讨这样的问题：风险社会是否对刑法归责的发展提出新的要求，这种变化又如何影响刑法因果关系理论的走向。
一、风险分配、注意义务与刑法归责
不管是否赞成客观归责理论，人们都不得不承认，在当代社会，刑法中因果关系的判断正在日益地复杂化，而这种复杂化基本上是由归责的复杂化所引起的。归责的复杂化尤其出现在过失犯的情形之中。这也是为什么归责问题在当代的刑法语境中会突显出来，并日益成为关注焦点的原因所在。它甚至试图摆脱因果关系范畴的束缚而自立门户。那么，归责的复杂化，又是在怎样的背景与语境之下出现的呢？笔者认为，这个问题需要从风险的日常化与风险时代的来临说起。
作为理性化的产物，风险本身应当被视为是现代社会发展中的正常现象。它“蕴含着自由发展的可能性，具有开辟更多选择自由可能性的效果”{3}(P.268)；与此同时，它也可能带来不确定性与危险。因而，随着工业化风险（包括技术性风险与制度性风险）的日常化，如何分配风险所带来的危险成为包括刑法在内的现代法律制度必须直面的问题。需要指出的是，风险与危险属于两个不同的范畴。风险是一个中性的概念，危险则本质上是一种不可欲的风险，烙上了主体的价值评价，呈现出消极的色彩。对于现代社会而言，法律的目标不可能是消灭风险，而只能是控制不可欲的风险（即危险），并设法将风险进行公平地分配。至于风险的具体分配方式，则既取决于客观情境，也取决于主体的主观认识与价值偏好：客观情境的变化或不同会影响对风险分配方式的选择；同时，由于评价主体的认识与价值取向会有差异，即使客观情况相同的社会，也不一定采用同样的风险分配方式。
