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风险分配与刑法归责:因果关系理论的反思

  

  客观归责理论企图从法秩序的目的定出确定构成要件行为的范围,是想替构成要件行为找出实质的判断依据,罗克辛所提出来的规范保护目的、被容许的风险、构成要件的效力范围等原则,都是尝试将法秩序的要求具体化,而它们本身都是实质的标准,所以客观归责理论和实质的违法性理论,同属于20世纪以来刑法学思潮,乃至法学思潮实质化的一环{18}(P.408)。


  

  客观归责理论比既有的任何因果关系理论都要复杂,这是它最遭人诟病的地方。在它的三个核心规则(即制造法所不容许的风险、实现不法风险与构成要件的效力范围)之下,又包含着诸多细化的规则,包括降低风险、替代性风险、可容许风险、假定因果流程、结果与行为之常态关联、规范的保护目的、结果之可避免性、第三人专属负责领域,以及被害人自我负责等。这些规则都不具有普通的适用效力,而需要在个案中具体地进行考量:先是甄别与选择合适的规则,再围绕该规则展开探讨。可以发现,无论是规范的目的,还是重大的因果差异,或者构成要件的效力范围等,都意味着归责判断的具体化与个案化。


  

  客观归责理论的提出,表明人们已经公然放弃为结果的可归责问题寻求统一标准的尝试。它的规则的庞杂与多元,恰恰表明,没有办法用一个统一的标准解决所有的归责问题。正是基于此,客观归责理论将努力的方向放在基本处理框架的提出与构建上,并致力于将判断的规则具体化。客观归责理论其实只是规则的集合体。正如学者所言,“德国客观归责学说以风险实现为概念之核心,但是所谓风险实现并无具有实证意义的定义。因此,‘客观归责’只能被当做是某一些判断不法之不成文事由的集合名词,本身并无特殊意义。”{12}(P.234)


  

  这或许是客观归责理论的高明之处。在归责问题日益复杂化的今天,寻找统一标准的雄心壮志未免不合时宜,提出一个合适的处理框架,并分门别类地将规则具体化,才是更加稳健的选择。可以说,正是众多下位规则的存在,使得客观归责理论比相当性标准更具有可操作性。此外,由于这些规则并非静态的、固化的存在,而具有随评价主体的价值偏好与利害取向的变化而变化的特性,能够容纳规范本身的变化,这就使呼应刑法归责发展的需要成为可能。对于客观归责理论的此种优点,有学者曾这样论述:


  

  客观归责是从动态即从可归责性的角度来考察刑法因果关系,这是它较之相当因果关系的创新之处。更为重要的是,客观归责论以禁止的危险作为归责基础,并由此展开其观点,使相当性的判断具有实体根据。在这个意义上,可以说客观归责论在一定程度上超越了社会经验法则的这种过于抽象的标准,而是结合构成要件加以判断,从而使得相当性的判断在构成要件层面上得以实现{19}(P.41)。


  

  值得指出的是,尽管客观归责理论与双层次的因果关系理论都不以追求统一标准作为自身的目标,而更偏好于进行个案性的判断,但这不意味着对二者可以等同视之。


  

  客观归责理论是大陆法学者理性构建的产物,深受分类学方法的影响。此种分类学方法类似于植物学和动物学中对动植物的分类,每个个体或要素都必须分门别类地被纳入整个分类体系,并被安排合适的位置。分类学的方法对德国刑法学的影响,不仅表现在很多刑法理论都是围绕分类问题展开,而且表现在对以内在一致性与完备性为特征的体系的目标追求之上。就客观归责理论而言,它一直面临在犯罪论体系中处于何种地位的问题。同时,由于其自身又构成一个子系统,因而,不仅如何分配下位规则的位置是一个必须解决的问题,体系本身的完备性(即必须适用于所有类型的归责案件)也是努力的方向。有学者曾这样论述德国学者的思维特性:普通法的刑事法律人将时间花在悉心为具体个案寻找适当解决方案之上;相反,德国刑事法律人则致力于一个旨在解决所有案件的体系的正确构造,认为对这种司法工具的构建与质量控制投入的努力越多,便越少需要花精力进行产品控制。[12]与客观归责理论不同,双层次因果关系理论是经验实践的产物。英美的法律人永远习惯于将大量的精力花在后期的产品控制上,而从不试图通过体系的构建提出一种处理框架,由此一劳永逸地解决所有的案件。相应地,涉及近因判断的各个规则,往往受个案事实的驱动,既零散又细碎,甚至显得有些凌乱,彼此之间的关系也往往交待得不清不楚。尤其是,既有规则的总和永远都不会被认为构成一个完备或相对完备的整体,足以据此处理所有类型的归责判断。


  

  结论


  

  最后,有必要归纳一下本文得出的几点结论。


  

  1.刑法因果关系的认定本质上是归责的判断。归责判断与风险分配有紧密的关联,因为风险如何分配,本质上涉及的是注意义务如何分配的问题。


  

  2.刑法中归责判断的复杂化源于规范问题的复杂化,是由规范成为归责判断中的施力点而引起的。


  

  3.不可能存在能够一劳永逸地解决刑法因果关系认定问题的统一的一般化标准。此类标准要么无视刑法因果关系的规范属性,要么太过空洞而不具有可操作性。刑法因果关系的判断只能是个别化的具体的判断。


  

  4.对于刑法因果关系的认定,尽管提供统一的一般化标准不可能,但统一的处理框架则是可能的,也是必要的。这个处理框架应当同时具备规范性、动态性与可操作性的特征。


【作者简介】
劳东燕,单位为清华大学。
【注释】对这一问题,德国通说与风险升高理论的回答不尽相同。通说认为,未尽注意义务的行为人无需承担刑事责任,因为未尽注意并没有发挥任何的作用。风险升高理论则认为,当未尽注意的行为与注意的行为相比,更有可能使结果发生时,就已经具备结果的可归责性。
该案案情是:被告人甲系斯图加特市旧城区一栋公寓楼的出租人,因整修公寓而将装修垃圾用塑胶袋、纸箱与木箱包装,暂时堆放在一楼楼梯间入口,逐次清运。该楼梯间极其狭窄,且楼梯皆为木制。在案发前最后一次清运(1994年3月8日)的一周后(即同月16日凌晨3点),精神异常的乙经过该楼并发现楼梯间的大门打开,乙遂进入并以打火机点燃纸箱,后因大火蔓延且逃生无门,造成7名住户死亡及14名住户严重受伤的结果。最后,公寓楼梯间本来有门有锁,关于当夜何人打开公寓大门未锁致乙得以进入公寓楼纵火,无证可查。
在分析1994年发生在德国巴登符腾堡州斯图加特市的楼梯纵火案时,许玉秀教授曾指出,“台湾地区的‘建筑法’的规定不若上述德国巴登符腾堡邦建筑法的规定详细,也无类似的规定可供援用。如果相同的案例在我们这里发生,仍可依保证人地位的法理,认定行为人违反保证人的义务。”许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第432页。
See Marcelo Ferrante, Causation in Criminal Responsibility, 11 New Criminal Law Review (2008),p.493.
笔者以为,犯罪定义学中主体本位的犯罪定义观与客体本位的犯罪定义观的区分,也适用于对刑法中的因果关系理论。下文中有关主体本位的因果关系观与客体本位的因果关系观的特征的分析,套用了白建军教授对犯罪定义学所做的相关论述。参见白建军:《关系犯罪学》,中国人民大学出版社2005年版,第285-302页。
也有个别学者持不同的观点。比如,日本学者曾根威彦认为,“相当因果关系论,虽具有预见可能性、相当性之评价性质,却依然维持着事实的、存在论的性质”。转引自陈子平:《刑法总论》,台湾元照出版公司2008年版,第172页。
相当因果关系理论由德国学者Von Kries在19世纪晚期提出。按Von Kries的观点,当且仅当满足以下两个条件时,一个既定的偶然事件才是危害结果的相当原因:(1)它必须是危害结果的一个必要条件;(2)它必须显著地“提升”危害结果发生的“客观概然性”。、H. L. A. Hart&Tony Honore, Causation in the Law, Oxford: Clarendon Press,1985,P.469。
在并列充分原因(concurrent sufficient causes)的场合,美国的一些法院曾援引侵权法上的“实质要素”标准(“ substantial factor”test)作为事实因果关系层面的补充规则。See Joshua Dressler, Understanding Criminal Law, 3rd edition, New York: Matthew Bender & Com-pany, 2001,p. 186。
See Glanville Williams, Textbook of Criminal Law, 2nd edition, London: Stevens&Sons, 1983,p. 384.
Vgl. Roxin, Claus Roxin, Strafrecht Allgemiener Teil, Band I, 4. Auflage, Verlag C. H. Beck, 2006,§11,Rn. 2.
Vgl. Jakobs, Strafrecht Allgemiener Teil, 2. Auflage, Walter de Gruyter, 1993,§7,Rn.5 ff.
Markus Dubber,The Promise of German Criminal Law:A Science of Crime and Punishment, in 6 German Law Journal (2005),P.1068.


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