证明责任在大陆法系的重要性，可以部分通过大陆法系“规范出发型”的法律思维方式来解释；在“纠纷出发型”的英美法系，对于证明责任的关注度似乎低于大陆法系。[29]但即便如此，证明责任仍是英美法系任何一本证据法教科书中不可或缺的部分。因为在英美法系，证明责任同样是处理“事实真伪不明”的不二法门，[30]而且人们同样认为，关于证明责任分配的规则主要来自实体法。{11}69也就是说，在英美法系，证明责任判决同样是适用实体法的一种方式。
因为证明责任判决是适用实体法的方式之一，当法官拒绝运用证明责任判决时，他在具体案件中适用法律的可能性就由两种变成了一种。这不仅意味着法律适用技术的简单化和粗糙化，同时也给法官自身带来了沉重负担。在彭宇案中，我们看到，为了避免适用证明责任，法官或者是通过扩张自由心证掩盖“事实真伪不明”的尴尬，或者是通过结果责任分配双方证明风险，或者是通过调解避免对案件作出判决。但在“事实真伪不明”真实存在而又缺乏调解基础的情况下，所有这些方案都缺乏充分的正当性，因此都难免让公众产生“法官恣意枉法”的猜测。社会舆论对裁判结果一边倒的批评，正清晰的表明了这一点。
这一切本来是可以避免的—只要法官对证明责任判决少一点排斥。按照现代政治分权的一般原则，立法权归于代议机关，适用法律于具体案件则是法官的职权。这种分权机制限制了法官，也保护了法官。依照这种原理，只要法官在审判过程中正确适用了法律（包括运用证明责任判决的间接适用法律），他就可以对判决结果免责。而当法官拒绝证明责任时，他其实也冲破了上述的分权机制。这意味着，他很可能在行使本来不属于他的权力；当然，同时也失去了他本来可以栖身的庇护所。
五、结语
以上分析表明，不管是扩张了的自由心证，以“公平责任”之名的结果责任分担，还是法院调解，都不足以取代证明责任裁判在证明疑难案件处理中的基础性地位。
体现于彭宇案中的裁判策略，与近几年中国法院大力倡导大调解、能动司法的司法政策密切相关，笔者无意对这些司法政策提出全面批评，[31]因为，重要的不是这些口号本身，而是把这些口号落实到司法实践中去的方式。诚如苏力所言，强调调解无可厚非，但追求“零判决”就是非常危险的倾向；就这二者的关系，“能调则调，当判则判”仍应是一个基本原则。{12}在事实调查领域，如果“能动司法”只是要求法官发挥主观能动性，尽量对争议事实形成心证，当然是值得赞赏的。但如果在案情不清时仍强行作出判断，或者在不具备调解条件时勉强调解，就超出了“能动司法”的应有界限。毕竟，无论“大调解”还是“能动司法”，终极目的都是以妥当方式化解纠纷，维护这个社会的整体和谐。而对证明责任的拒绝，违背了司法活动的规律，动摇了法官权力的正当性基础，其结果只会是离上述目标越来越远。
【作者简介】
吴泽勇，单位为河南大学。
【注释】2006年11月20日，在南京市某公交车站，人们看见倒地的老妇人徐某和一旁搀扶的青年彭宇。经在场他人联系，徐某的儿子随后赶来，并与彭宇一起将徐某送到医院。2007年1月，徐某在南京市鼓楼区法院起诉彭宇，以自己被彭宇撞倒受伤为由，要求他支付13万余元的损害赔偿。彭宇辩称，他并未与原告相撞，而只是出于见义勇为的动机对原告予以救助，因此不应承担赔偿责任。经过三次开庭，鼓楼区法院做出判决，认定被告与原告相撞，并根据民法上的公平责任，判定补偿原告损失的40％，即向原告支付4万多元。彭宇不服判决，上诉到南京市中级法院。经过二审法院的调解，案件以彭宇的撤诉而告终。
关于这一点，下文将有进一步的论述。
季卫东：《彭宇案的公平悖论》，载《财经》总第194期；张卫平：《司法公正的法律技术与政策—对“彭宇案”的程序法思考》，载《法学》2008年第8期。
如被称为“河南彭宇案”的李凯强案。
参见Baumg · rtel/Laumen/Prutting, Handbuch der Beweislast, Carl Heymanns Verlag 2009, § 4, Rn. 32ff．这里之所以引用德国学者的论述，只是出于篇幅和方便的考虑。应该看到，由于两大法系证明责任和证明标准的概念并不完全相同，对二者关系的澄清只有结合相关的比较研究才能深入。
更详细的论述，参见Reinhard Greger, Beweis und Wahrscheinlichkeit, K？ 1n, usw. 1978, S 17 f.
本文关于彭宇案一审判决的援引，均来自《南京市鼓楼区人民法院（2007）鼓民一初字第212号民事判决书》。
《民事诉讼证据规定》第69条规定，“存有疑点的视听资料”以及“无法与原件核对的复制件”“不能单独作为认定案件事实的依据”；第70条从正面对第69条的规定作了补充。
更详细的分析，参见吴泽勇：《自由心证的边界：“彭宇案“中的证据与证明》，载《月旦民商法杂志》第30期（2010年12月）。
我们注意到，本案判决书中的说理缺陷，正是在德国法上可能构成违宪的那一类。见Stein/ Jonas/ Leipold, Kommentar zur ZPO,22. Aufl. Tubingen 2008, § 286, Rn. 19.
还有其他一些类似的表述，但这些表述或者本身不成立，或者对认定案件事实并无帮助，这里不再一一列出。对这些表述的逐条分析和筛选，见吴泽勇：《自由心证的边界：“彭宇案“中的证据与证明》，载《月旦民商法杂志》第30期（2010年12月）。
这里使用“经验法则”．而非国内学者常用的“经验法则”。因为，这一概念显然来自德国法上的Erfahrungssatz，而这个由Erfahrung（经验）和Satz（句子）构成的德文单词，并不包含中文“法则”一词的内涵。另外，如果我们把Erfahrungssatz译为“经验法则”，在翻译与Den-kgesetz（思维法则）、Naturgesetz（自然法则）并列的Erfahrungsgesetz一词时就会遇到麻烦。因为根据语义，后者才是真正的“经验法则”。
关于经验的不同类型及其在司法实践中的运用，见Rauscher/ Wax/ Wenzel/ Prutting, Munchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl.2008 Munchen, § 286，Rn. 56 ff.
按照Prutting的分类，这两个经验法则都属于“一般经验法则”，只能作为间接证明的一部分发挥作用，而不能单独作为法官形成内心确信的基础，见Rauscher/ Wax/ Wenzel/ Prutting, Munchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl. 2008 Munchen, § 286, Rn. 60 f。结合彭宇案的具体分析，见吴泽勇：《自由心证的边界：“彭宇案“中的证据与证明》，载《月旦民商法杂志》第30期（2010年12月）。
这只是一个方便的表述，在实践中，是否、或者在何种意义上存在这种法定证明标准，是一个需要继续讨论的问题。
并不是说从证明标准出发的检验是完全不可能的，只是这种检验要以大量判例的积累为前提。德国法的情形，见Stein/ Jonas/ Lei-pold, Kommentar zur ZPO, 22. Aufl. Tubingen 2008,§286，Rn. 39.
见《南京市鼓楼区人民法院（2007)鼓民一初字第212号民事判决书》。
林海涛律师持类似观点。见《郑州“彭宇案”用“公平原则”断案公平吗？》，载《上海法制报》2010年1月18日B08版。
一个比较系统的考察，见王竹：《我国侵权法上公平责任的类型化研究？—兼评＜民法通则＞第132条在公平责任中的地位》，载中国民商法律网，网址，http://www. civillaw. com. cn/article/default. asp？ id＝38472,浏览日期,2010年11月18日。
比如Walter Gautschi, Beweislast und Beweiswurdigung bei Freiem richterlichem Ermessen, Art. Institut Orell Fussli, Zurich 1913,S 480 ff; Gerhard Kegel, Der Individualanscheinsbeweis und die Verteilung der Beweislast nach uberzeugender Wahrscheinlichkeit, In:Festgabe fur Kronstein, Karlsruhe: C. F. Muller 1967, S 337 f.
参见Prutting的综述：Hans Prutting, Gegenwartsprobleme der Beweislast, Munchen: C. H. Beck 1983, S 139 ff. Prutting本人就此提出了三点反对理由：(1)这种方案只适于金钱请求，不适用于其他案件；(2)按照盖然性分配结果责任，原告几乎没有可能完全胜诉；(3)按照盖然性分配结果责任，判决将失去与实际情形相符的所有机会。在此基础上，李浩教授进一步提出五点批评。参见李浩：《事实真伪不明处置办法之比较》，载《法商研究》2005年第3期。
李浩教授也指出了这一点。参见李浩：《事实真伪不明处置办法之比较》，载《法商研究》2005年第3期，第109页上。
诉讼开始之前，派出所已对双方当事人进行调解；诉讼提起之后，法官也进行了调解，但“因双方意见不一，致本案调解无效。”见《南京市鼓楼区人民法院（2007）鼓民一初字第212号民事判决书》。
李浩教授曾专门讨论过这个问题，参见李浩：《事实真伪不明处置办法之比较》，载《法商研究》2005年第3期。本文在思路上从该文获益颇多。
在德国民事诉讼法学界，“维护法律”被认为是民事诉讼的另一个目的，但这一目的并不不能独立存在，它与“保护权利”其实是一枚硬币的两面。见罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007年版第3页；高尔：《民事诉讼目的问题》，载米夏埃尔，施蒂尔娜编：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第32页；Stein/ Jonas/ Brehn, Kommentar zurZPO, 22. Aufl. Tubingen 2008,§1，Rn. 12 f.
关于这一点的论述，见Hans Prutting, Gegenwartsprobleme der Beweislast, Munchen: C. H. Beck 1983, S 124 f.
从理论上讲，这种判决已经很难说是在“保护权利”—因为判决结果很可能与纠纷的真实状况不符；此时的诉讼目的主要在于“为当事人提供法律的确定性”，以便他们明白应该在怎样的法律状态之上规划未来的行为。参见Stein/ Jonas/ Brehm, Kommentar zur ZPO, 22.Aufl. Tubingen 2008,§1，Rn. 14 ff.
罗森贝克指出，证明责任规范主要属于民法，见Leo Rosenberg, Die Beweislast auf der Grundlage des Burgerlichen Gesztzbuchs und der Zivilprozessordnung, 5. Aufl. Munchen: C. H. Beck, 1965, S 82。普维庭进一步指出，作为一种风险分配机制的证明责任分配规则，就像其他的实体法一样，必须主要由立法者“以法律规范的方式，，来确定，见Hans Prutting, Gegenwartsprobleme der Beweislast, Munchen: C. H.Beck 1983, S 20．这也是国内学者普遍认同的观点，比如陈刚：《证明责任法与实定法秩序的维护
—合同法上证明责任问题研究》，载《现代法学》2001年第4期；郑金玉：《善意取得证明责任分配规则研究》，载《现代法学》2009年第6期。
关于这一区别，这里只能点到为止，更多论述只有留待他日了。
英国上议院在一个判决中写道：“如果有理由避免那么做的话，没有法官愿意用证明责任来判决。但的确存在一些案件，由于证据状况的不尽人意或者其他原因，运用证明责任判决是法官可以做的唯一正当的选择。”Rhesa Shipping Co SA v Edmunds 1 ALL ER 712 at718, I WLR 948 at 955,956.，转引自Rupert Cross, Colin Tapper, Cross on evidence law, London, Dublin, Edinburgh： Butterworths,1996, p 113.。这段话很值得玩味：一方面，它表明英美法系法官对于证明责任判决并不像大陆法系法官那么心安理得；另一方面却又表明，即便在英美法系，证明责任判决同样是是事实真伪不明之时的唯一选择。
这方面的论述很多，最近的比如苏力：《关于能动司法与大调解》，载《中国法学》2010年第1期；顾培东：《能动司法若干问题研究》，载中国法学》2010年第4期；龙宗智：《关于“大调解”和“能动司法”的思考》，载《政法论坛》2010年第4期。
