上述分析并不复杂，很难想象，一名职业法官会不理解“无法查清过错”与“双方均无过错”的区别，会不明白适用公平责任的基础是后者而非前者。在笔者看来，在彭宇案中，“公平原则”不过是一个借来的名义。从消极方面，法官借用这个名义是为了回避证明责任判决；从积极方面，这个名义让法官获得了通过结果责任分配案件证明风险的机会。关于回避证明责任判决是否可取，下文将有进一步讨论。而所谓通过结果责任分配证明风险，简单的说，就是当法官无法判定争议事实的真伪时，不是根据证明责任规则判定一方完全胜诉、另一方完全败诉，而是判定双方分担不利的诉讼后果。在彭宇案中，法官在无法确认究竟是原告还是被告有过错时判定双方分别负担40％和60％的责任，不妨看作是通过结果责任分配证明风险。
表面上看，通过结果分配证明风险比适用证明责任的一方胜诉判决更温和，也更符合一般公众朴素的正义观。在学术史上，主张通过结果分配证明风险的学者不乏其人。[20]但是，现在学界普遍的观点却是对此持否定态度，在各国司法实践中上，通过结果分配证明风险也只是限于个别情形。[21]对这种方案的批评可以从许多方面展开。比如，如果我们接受这种方案，那么起诉将成为一种风险很小、回报巨大的冒险。因为，原告只须让事实争议陷入“无法证明”的状态—而这在实践中很容易做到，就有机会得到请求总额的50％。这显然偏离了立法者设立人身侵害损害赔偿条款时的本意。当然，就像在彭宇案中，法官也可以根据双方事实主张的盖然性来确定的结果责任的分配比例，比如三七开、四六开，或者35％:65％。这种方案比“各打五十大板”的简单做法更精致，但考虑到盖然性本身就是主观性很强的概念，将判决结果直接建立在法官对争议事实的盖然性权衡上，将让法官的心证公开变成一句空话。[22]想象一下，法官可能会在判决书中写道：“根据本案全部证据，我认为原告事实主张有40％的可能性为真，因此判决原告获得其请求的40％。”对于这样的“心证公开”，除了上帝，又有谁能审查其可信与否呢？而在笔者看来，一个更关键的反驳是，上述方案赋予了法官太大的自由裁量权，动摇了现代政治体制中立法权与司法权分工的基本结构。在现代社会，实体法立法的目的在于实现分配正义，为了达到这一目的，立法者除了要确定公民在社会交往中的权利和义务外，同时也要分配冲突发生后当事人应当承担的风险。{6}这种风险体现在诉讼过程中，就是争议事实陷入真伪不明时的败诉风险。因此，在事实真伪不明之时判哪一方败诉，决定这一点的应当是立法者事先确立的实体法规范，而不是司法者的自由裁量。假如法官无法对争议事实形成内心确信，他能做的只是在实体法中发现证明责任规范并据以作出判决，而不是根据自己的主观裁量，让当事人从结果上分担败诉风险。因为，当他这么做时，他实际上是在行使本来属于立法者的权力。
三、以调解回避判决？
正如普维庭教授指出的，通过结果责任分配诉讼风险的唯一可能是当事人自愿达成的诉讼和解。{7}140-141王亚新教授也在一篇评论文章中指出，对彭宇案这类敏感案件，法院调解是比较合适的处理方法。因为，在社会转型时期，“司法实际上往往承载着一般人发自道德等其他层面的潜在期待或要求。这些集合性的期待或欲求确实在相当的程度上超越了法律，对其却应当尽量在法律的框架内予以回应。”在王亚新教授看来，彭宇案之所以带来那么大的舆论反响，很大程度正是因为该案承载了公众关于“见义勇为”之类道德稀缺价值的诉求，而对此类诉求，一审法官却没有找到妥当的方式予以回应。在中国现行法律框架中，能够起到这一作用的技术手段就是法院调解。{8}自然，并不是所有案件都适合通过调解的方式处理。根据王亚新教授的归纳，在以下几种情况下，调解优于“非黑即白”的判决：“处理纠纷的关键不是确定权利义务的所在，而是对当事人双方利益关系的微妙调整；应适用的法律规定已跟不上社会条件的变化但因立法的滞后却尚未修改；存在明确而有效的法律规范，却由于纠纷的特殊情况或个性而不应简单地做出裁判，只有在既成的法规之外努力摸索某种衡平的方案才能达到纠纷的妥善解决，等等。” {8}
