考虑到自由心证判决与证明责任判决的此消彼长，如果法官能够充分发挥主观能动性，尽量形成对争议事实的内心确信，的确可以一定程度减少证明责任判决的适用。但必须看到，这个方向的努力有其限度，因为，自由心证本身有其边界。检验自由心证是否超越了应有的边界，一方面要看裁判者的事实认定是否符合法定证明标准[15]的要求，另一方面则要看裁判者是否遵守了思维法则、经验法则和自然法则，是否履行了法律规定的说理义务，是否遵守了法定证据规则。在笔者看来，这两种检验当中，更具操作性的是后一种。[16]经由这种检验，我们不得不说，在彭宇案的一审判决中，法官的自由心证不恰当的扩张了。这种扩张给法官带来难以承受的说理负担，以至于他不得不大量借助经验法则来填补判决书事实认定环节的说理真空。但是，由于关键证据的采纳与现行法上的法定证据规则冲突，这些经验法则不仅不能增加判决书的说服力，反而加深了公众对审判过程公正性的质疑。
二、公平原则与通过结果分配证明风险
根据民法通则第106条第2款，原告向被告主张侵权责任，必须证明以下四个要件事实：(1)被告实施了侵害行为；(2)原告有损失；(3)被告侵害行为与原告损失之间存在因果关系；(4)被告有过错。在彭宇案中，除了侵害行为是否成立（双方是否相撞）存疑外，另一个关键要件是被告对于侵害的发生是否有过错。就此，彭宇案一审判决书写道：“本案中，原告赶车到达前一辆公交车后门时和刚从该车第一个下车的被告瞬间相撞，发生事故。原告在乘车过程中无法预见将与被告相撞；同时，被告在下车过程中因为视野受到限制，无法准确判断车后门左右的情况，故对本次事故双方均不具有过错。”基于这样的判断，一审法官认为：“本案应根据公平责任合理分担损失。……根据本案案情，本院酌定被告补偿原告损失的40％较为适宜。”[17]
就判决书的这一部分，人们同样可以提出多种质疑。首先，关于“双方均无过错”的认定显然过于草率。在认定被告与原告相撞之后，法官接下来需要查明的就是，究竟是谁的过错导致了原告与被告的相撞。关于这一问题的回答，有四种可能：(1)原告有过错；(2)被告有过错；(3)双方共同过错；(4)双方均无过错。[18]一审法官认定双方“均无过错”，意味着他选择了上述四种可能中的最后一种。但问题是，这一认定看上去只是一个简单的宣告，而不是证据调查的结果。判决书既没有从正面对“双方均无过错”作出有力的说明，也没有从反面排除其他三种过错组合的可能性。
其次，具体到彭宇案中，假如确如法官认定的那样—“原告赶车到达前一辆公交车后门时和刚从该车第一个下车的被告瞬间相撞”，并且又没有其他证据，合理的推定不是双方均无过错，而是原告有过错。一方面，在彭宇下车那一瞬间，彭宇视野受限，但原告视野并不受限。在这种情况下，原告应该预见到她有可能被车上下来的乘客撞到，而不是“无法预见”。另一方面，在公交车搭乘过程中，“前上后下”、“先下后上”是普遍接受的规则。由于这类“习惯法”的存在，关于过错的推定同样指向了不利于原告的一面。
不管怎样，“无法查清过错”与“双方均无过错”是完全不同的两个概念—前者是事实真伪不明的典型表达，而后者是法官形成内心确信的结论。以“无法查清过错”取代“双方均无过错”作为适用公平责任的主观要件，结果只会是过错责任的急剧萎缩和公平责任的无端扩张。关于公平责任的适用范围，立法规定并不清晰，学理上也有争议。[19]但不管怎样，过错责任都是侵权责任法上的基本归责原则，其他任何归责方法都是过错责任的补充，其适用范围应以法律明文规定为限。立法者当然知道，在适用过错责任的案件中，完全可能出现过错要件无法查清的情形—就像其他要件无法查清一样。现代法解决这一问题的办法是证明责任制度，即，当过错责任的某一个归责要件无法查清时，通过证明责任规则作出裁判。具体到彭宇案中，如果“原告是否有过错”这一事实争点陷入“真伪不明”，就应适用证明责任驳回原告起诉，而不是适用公平原则作出折中判决。
