但问题是，调解的正当性源于当事人的合意，如果当事人本人不愿意和解，那么即便是符合上述特点的案件，法官也只能作出判决。这也就是说，在是否选择和解这件事上，最终决定权在当事人手里，而法官只能发挥有限的作用。另一方面，作为一种司法权的行使方式，调解并非完美无缺。民事诉讼的目的不只是具体纠纷的解决，同时还有法律的确认、澄清和发展。{9}在社会转型时期，司法活动恰恰不应仅仅着眼于一个个纠纷的化解和一个个当事人的安抚；它还承担着为未来生活创设规则的重任。这一任务，只有通过“非黑即白”的判决才能完成。这就是为什么不管调解有多少优点，它都只是诉讼过程中的辅助性机制，而非主导性机制。归根到底，法律之治是规则之制，而非情理之制；司法作为一种纠纷解决机制，首要特点在于其刚性，而非弹性。
考虑到以上两点，尽管王亚新教授关于调解在敏感案件处理中的价值的论述令人信服，但具体到彭宇案，我却不认为它属于适合调解的那一种。首先，该案中，并不具备启动调解的那些条件。一般认为，和解在熟人之间、有某种社会连带关系的当事人之间较易达成。而彭宇案的原告与被告之前是彻头彻尾的陌生人，以后也不大可能发生关系。另外，和解的达成通常需要双方当事人对关键事实有大致相同的判断。而在本案中，恰恰对于关键事实，双方当事人各执一词。这种各执一词已经超出一般意义上的“见解不一”，它意味着，在原告和被告之中，必有一人撒谎。在两个已经失去了起码信任、甚至充满敌意的陌生人之间，还有多大的调解空间呢？其次，就社会效果而言，这个案件也不宜适用调解。从法律上看，这个案件不算是复杂案件。但是，诉讼开始之后的社会舆论却表明，社会各界对这类案件中应该适用的法律规则并未形成统一、清晰的认识。这种情况下，如果法院能对案件“依法裁判”，将不仅为今后类似案件的处理宣示规则，而且会对公众在类似纠纷中的行为方式起到正面的引导作用。
我们看到，彭宇案一审之所以以判决告终，并非主审法官不愿调解，而是调解不成。[23]但由于判决书在认定事实和适用法律上的严重缺陷，这份判决不仅没有起到宣示规则、引导社会生活的功能，反而引发舆论强烈反弹，让法院陷入非常被动的境地。彭宇案的二审，本是南京市法院系统纠正错误，挽回自身形象的大好机会，最后却以一个不明不白的调解而告终。考虑到该案的实际情况，人们有理由怀疑，在二审和解撤诉的结果中，究竟有多少当事人自愿的因素。而李凯强案和其他“类彭宇案”的出现则告诉我们：如果一个法律规则没有得到正确、清晰的宣示，那么我们的法院将会一再面对同一类纠纷，受困于同一种压力。
四、拒绝证明责任裁判？
在关于彭宇案的学术论文中，人们最常看到的关键词是“证明责任”。法学界的主流观点显然认为，在彭宇案中，更恰当的判决是适用证明责任，判决原告败诉。本文此前的分析从反面支持了这一观点。这里要从正面进一步追问：证明责任判决的优势是什么？或者换句话说：在事实真伪不明时，为什么必须适用证明责任裁判？尽管这对诉讼法学者而言几乎是不言自明的，但是在中国目前的司法环境中，显然还有进一步阐释的必要。[24]
在大陆法系，民事诉讼的首要目的被认为是保护权利。{1}2而公民权利是由实体法规定的，因此，保护权利的过程也就是将实体法规范适用于具体案件的过程。[25]这一过程在逻辑上呈现为三段论的结构，其中，抽象的法律规范构成了大前提，确认为真实的具体事实关系构成了小前提。{4}6这意味着，如果案件中的具体事实关系没有得到确认，法官将无权适用法律。这种情况下，受制于“法官不得拒绝裁判”的古老原则，[26]法官只有通过证明责任规则的运用，对争议事实作出不利于负证明责任一方的拟制，并据此对双方权利义务关系作出判决。这就是证明责任判决。[27]按照大陆法系民事诉讼法学理论，证明责任的分配方法蕴含于实体法规范之中，[28]因此是先于诉讼而存在的。{4}64也就是说，当原告选择依据某一请求权提起诉讼时，他同时也就选择了该请求权要件事实“真伪不明”之时的证明责任规则。这样，民事诉讼实现实体法的途经就有两种：一是查清事实后的适法判决；二是事实真伪不明时的证明责任判决。这两种情况都属于“依法裁判”，只不过前者是实体法的直接适用，后者是实体法的间接适用。在三审制的司法体制中，证明责任分配情况能否成为第三审的审理对象，也是根据所涉及实体法规范的位阶和效力来确定的。{4}85
