我国《基金会管理条例》规定:“基金会是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产,以从事公益事业为目的,按照规定成立的非营利性法人”。 至2008年,全国共有基金会1597个,其中公募基金会943个,非公募基金会643个,31988年《基金会管理办法》规定基金会属于社会团体法人,而2004年新颁布的《基金会管理条例》仅说其是非营利性法人,没有将其在《民法通则》的法人类型中对号入座,可见立法者对于基金会的性质也十分困惑。其实,无论是私募基金会,还是公募基金会,其资金都是来自捐助,完全符合财团法人的特征。
我国有学者早就呼吁改变我国现行的法人分类,按照社团法人、财团法人为主体的法人分类制度,将现有的社会团体法人作为社团法人进行规范,而将基金会、民办非企业单位、公益型事业单位作为财团法人进行规范。[4]梁慧星的《中国民法典草案建议稿》以是否营利为标准将法人分为营利法人和非营利法人,再将营利法人分为公司法人和公司以外的营利法人,非营利法人分为机关法人、事业单位法人、社会团体法人和捐助法人。王利明的《中国民法典学者建议稿及立法理由》在总则编“法人”一章中仍采纳《民法通则》的分类方式,但增加了基金会法人。[5]以上学者建议在我国的法人分类中借鉴财团法人制度,而徐国栋的《绿色民法典草案》直接采纳了社团法人与财团法人的分类方式。[6]
综上所述,我国现行的法人分类是公益组织发展的制度性障碍。我国现存的社会团体法人、民办非企业单位、基金会完全符合财团法人的内涵特征。我国现行法律没有对公益组织的性质给予恰当的规定,是导致我国公益组织乱象的重要原因。我国应当调整现行的企业法人、机关法人、事业法人、社团法人的法人分类,引入大陆法系传统的财团法人制度。
哈耶克曾说:我们应当牢记的是,早在政府介入那些领域以前,在今天被公认为是集体需求的那些需求当中,有许多需求在过去都是凭靠那些具有公益精神的个人或群体所做的努力(亦即为他们认为重要的公共事业提供资助)而得到满足的。公共教育、公共医院、图书馆、博物馆、剧院和公园,最初都不是由政府创建的。[7]财团法人在罗马法上的主要表现形式是寺院、慈善团体和待继承的遗产。公元3世纪以后,法律上承认神庙也可享受财产权,可以自己的名义订立契约,取得债权,承担债务,其构成的基础为财产而非人,是为财团法人的萌芽。帝政后期,受基督教的影响,教堂、寺院和慈善团体也都可享有人格。[8]12世纪的教会法学家还发展出了称为基金或与人的社团相对照的财产的社团的一种法律设置……虽然在后来英格兰的世俗法中并没有与之相同的设置,然而其他欧洲国家的世俗法律制度却容纳了这种设置。它是由财产、金钱、土地以及无形权利的捐献目的的人格化。[9]日耳曼早期的慈善事业由教会独占,社会组织和个人欲为慈善事业,只能将财产交由教会。十三世纪后,教会将捐助财产单独设置并赋予其抽象人格。随着个人意识的强化和教会势力的削弱,“十六世纪后,无论新旧教国家,凡设立财团法人者,皆须取得国家之许可,以代教会之以许。于是财团法人乃脱离教会之监督,改隶国家之管辖。然国家不过就其人格之赋予,有许否之权耳。其财产之用途,管理之方法,悉由捐款人自由决定。”[10]1896年德国民法典采纳社团法人与财团法人的划分方法后,大陆法系国家的民法典在法人分类问题上保持了高度的一致。《德国民法典》将法人区分为公、私法人两部分。就私法人而言,社团法人和财团法人的划分是大陆法国家民法典最具特色和应用价值的分类方式。[11]