上述两种思路的共同点在于将权利能力或者人格仅仅作为享有权利的一种可能性,而不是一种现实性。因此,上述方案也面临着同样的问题:具备权利能力或者人格的主体,也即具有享有权利可能性的主体能否现实的享有权利?如果可以又如何解释没有意志者现实地享有权利的问题?对此,普赫塔的回答是肯定的,他认为,“权利是个体的意志,该意志通过对客体的征服而变成现实,因此,没有自然意志的人也可以拥有权利”。[28] 所以,意志被区分为现实的意志和潜在的意志,权利被区分为现实的权利和潜在的权利,有意志的主体享有的是现实的权利,没有意志的主体享有的是潜在的权利。这就解决了权利作为意志之力和权利能力者没有意志的矛盾。而萨维尼的答案是否定的,他认为,“儿童没有能力在私法上获取任何一种权力或者控制,但是在其他关系中,他有完全的权利能力”。[29] 在私法领域,他认为,尽管儿童具有婚姻能力(Connubium)和交易能力(Commercium),但“这些能力不能带给他任何现在的法律之力”。[30] 例如,在交易领域,有交易能力的儿童可以作为交易的见证人,但“儿童却不能拥有所有权或者使用权”。[31] 儿童也不能获取债权,因为“债权存在着自己的法律之力”。[32] 此外,由于萨维尼不承认人格权,没有意志能力者既不能拥有后天可获取的权利,又不存在享有人格权的问题,没有意志能力者可以成为主体,但是却不享有权利。这也解决了权利是一种意志之力和无意志能力者又称为权利能力者的矛盾。
上述两种有关权利能力、人格和权利的理论似乎都有一定的合理性,但也都存在一定的问题。在普赫塔的理论中,“享有实际的权利”和“享有潜在的权利”几乎成为一个文字游戏,而且也无法准确界定何谓潜在享有;而萨维尼根据罗马法提出的理论否认儿童享有权利的可能,在19世纪的德语国家法学界已经是无法接受的了。但是如何解决这一矛盾,人们似乎无法找到合适的理论,此后的德语国家法学界对于上述权利和权利能力之间的矛盾也都采取了回避的态度。以温德沙伊德为例,他的《学说汇纂教科书》前五版中只是谈到生物人是权利和义务的主体,但是对于没有意志的生物人如何享有权利并没有作进一步的解释,其他学者的态度也大抵如此。
但是当1887年温德沙伊德出版该书第六版时,他却提出了解决此矛盾的新方案。他认为,“权利是法律秩序赋予的意志之力或者意志控制”。[33] 在此前提下,由于法律秩序的任务在于为生物人的控制范围划定界限并且只有生物人具有意志,因此,生物人就是人(Person)。但是他接着指出,“并不能由上述的观点得出这样的结论:在特定的情况下,由于偶然的原因丧失了意志能力的生物人不能成为权利的主体。法律制度弥补这个不足的方法是,它将一个有意志能力者的意志看作是该生物人的意志”。[34] 也就是通过拟制的方式解决了权利作为意志之力和权利能力者缺乏意志之力的矛盾。温德沙伊德的观点随后被德国法学界所接受。在这种拟制说之下,权利的享有和主体没有意志能力将不存在任何矛盾。因此,权利能力的现代界定基本形成,那就是“权利能力是成为权利和义务载体的能力”。[35] 它不仅是一种潜在的能力,也是一种现实的能力。
(二)权利能力平等与权利能力限制
权利能力最初完全是作为一个技术术语提出的,作为一种法律赋予的人的资格、能力,该概念本身并不含有平等等伦理内涵,它是无色的技术性概念,因此对其限制并没有逻辑上的困难。此外,作为承载权利的一种能力,当法律限制主体享有某种权利之时,就同时限制了主体的权利能力。因此,只要人的自由受到法律的限制,人的权利能力就不可能是完整的。事实上,从罗马法直到中世纪的法学和立法发展也恰好证实了这一点。早在提出权利能力概念之时,蒂堡就认为市民权利能力,也即实证法上的权利能力,“取决于法律专断的规定。它可以被完全或者在特定情况下取消”。[36] 这成为权利能力可以被限制的观点的滥觞。此后,萨维尼也主张“经常会出现自然的、属于所有单个生物人的自然的权利能力被我们的实证法所限制的情况。这种限制的意义在于某个人对于所有权利或者某些权利没有能力。为了给这种不同层次一个一般的表达,我们将这种状态称为减损的权利能力”。[37] 直到《德国民法典》颁布之后,仍有学者主张,“直到今天权利能力并没有在同等程度上赋予给所有人。尽管自然人之间权利能力的区别不大也不多,但是法人和自然人权利能力的区别是根本性的”。[38]