3.规范和细化能动司法的客体。这需要从以下几方面着手：（1）认真处理疑难案件，严格规范能动立法的适用对象和范围。能动立法主要是解决法律没有明文规定或规定得不明确或规定的内容相互冲突的问题，以避免最高人民法院对此颁布司法解释。其目的在于解决纠纷，实现系统内部法律的统一。在这种情况下，既要求纠纷存在且已诉诸法院，还要求在立法上存在漏洞或不明确，法官是在不得已的情况下发挥主观能动性的。 [45]（2）正确对待受到社会广泛关注的案件，在变通司法时坚持“人民的利益高于一切”的原则。这种情形要严格限制在只有法律有明确规定，但法官如果严格按照法律处理案件，将会对当事人、对法律产生不利影响，甚至会在社会中造成不良后果等条件下才能够适用。同时，法官在能动司法、变通司法或有意促成调解成功时，不得违背法律的基本精神。这种能动司法的突出表现就是有学者指出的那种“大调解”制度下的能动司法。在这种情况下，办案法官可以根据案件的性质和难易程度，有条件地积极主动收集相关证据，调查案件事实，促进案件能够得到公正、合法、有效地处理。（3）根据普通案件的实际情况，灵活运用诉讼内外的手段实现司法效果最大化。在法律有明文规定、法官能够根据案件事实依法作出判决的情况下，考虑到案件处理的长效机制和解决纠纷上法律效果与社会效果的统一，法官主动积极地参与诉前、诉中、诉后的纠纷解决过程，有时会进一步促使处理结果合情、合法、合理。例如，在诉前办案法官主动借助法律知识和社会经验，积极利用调解等各种手段，帮助当事人平息矛盾，解决纠纷。法官通过多种形式，采取人们乐于接受至少是易于接受的方式，主动接触潜在的诉讼当事人，积极发现诉讼开启前纠纷发生与发展的原因和动向，从提供法律服务的角度，利用法律专业知识和社会经验，帮助当事人理解法律，分析纠纷的性质及双方当事人的过错和可能承担的责任，努力将纠纷化解在诉讼开始前。当然，按照审判权的被动性原理，诉讼开始前行使审判权的法院及其工作人员是不能接触案件当事人的，否则容易造成先入为主的弊端。为此，参与能动司法的法官不能再继续参与该案件的审理。
关于依所适用案件法律性质来规范和细化能动司法客体这一问题，笔者的初步结论是：应将能动性主要适用于民事、行政司法领域，对刑事司法领域，应当更加强调严格依法办案，将其适用范围主要限于轻微刑事案件，以保证实现司法公正和维护司法的威慑力。近些年实务部门和理论界积极倡导和践行在轻微刑事案件中适用的“刑事和解”就是这种能动司法的典型例证。需要指出的是，为发挥能动司法在化解社会矛盾、解决纠纷方面的功能，应明确法院与其他机关之间的权力界限，坚持“外部惩戒和有组织的暴力应有权限的划分，并应当忠实于自由人的理性和良知”。 [46]因此，应将能动司法限定在“司法”领域；否则，将会对国家权力的配置、运行和合理实现带来负面影响。
【作者简介】
姚莉，中南财经政法大学教授。
【注释】2010年4月，中国法学会审判理论研究会司法改革委员会在陕西省西安市召开了能动司法制度建设专题研讨会，来自全国有关高校的学者和地方三级法院的代表为此还专门提交了论文，深入地探讨能动司法。
参见顾培东：《能动司法若干问题研究》，《中国法学》2010年第4期。
《王胜俊：能动司法是法院的必然选择》，http：//news.sohu.com/20090901/n266360076.shtml， 2010-10-15。
《能动司法体现司法的大局意识》，http：//finance.ifeng.com/roll/20090831/1171719.shtml， 2010-10-15。
参见慈延年、杨梅花：《坚持能动司法是时代的新要求》，http：//WWW.chinacourt.org/html/article/200911/21/381639.shtml， 2010-10-15。
参见《最高法副院长奚晓明谈如何落实司法为民》，http：//video.sina.com.cn/p/news/c/v/2010-03-11/214860498484.html，2010-10-15。
参见公丕祥：《坚持司法能动，依法服务大局》，《法律适用》2009年第11期。
参见《能动司法谱就激扬乐章——全省各级法院唱响“服务三保”主题》，http：//WWW.jslegal.com/View.php？ id=72067， 2010-10-15。
参见刘学贵：《围绕三项重点工作，服务经济社会发展》，http：//WWW.chinacourt.org/html/article/201002/25/396692.shtml， 2010-10-15。
参见张琳：《吉林省桦甸市法院将司法为民工作做实做细》，http：//WWW.chinacourt.org/public/detail.php？ id=396738， 2010-10-15。
参见《陈燕萍工作法研讨会在江苏泰州召开》，http：//WWW.court.gov.cn/xwzx/yw/201002/t20100224_1836.htm， 2010-10-15。
参见《陇县法院“能动司法模式”研讨会专家发言摘要》，http：//WWW.nwupl.edu.cn/2009/09/16/1912.html， 2010-10-15。
参见何伟、惠杨莉：《广元两级法院便民利民出实招》，http：//WWW.chinacourt.org/html/article/201002/24/396473.shtml， 2010-10-15。
王少南：《着力解决基层的实际困难和问题》，http：//news.sohu.com/20100312/n270775003.shtml， 2010-10-15。
参见王建国：《司法能动的正当性分析》，《河北法学》2009第5期；张志铭：《中国司法的功能形态：能动司法还是积极司法？》，《中国人民大学学报》2009年第6期。
苏力：《关于能动司法与大调解》，《中国法学》2010年第1期。
参见李辉：《对能动司法实践的反思——从陇县“能动主义八四司法模式”谈起》，《东岳论丛》2009年第11期。
参见梁迎修：《寻求一种温和的司法能动主义——论疑难案件中法官的司法哲学》，《河北法学》2008年第2期。
参见谭融：《试析美国的司法能动主义》，《天津师范大学学报》(社会科学版)2003年第6期。
参见李仕春：《案例指导制度的另一条思路——司法能动主义在中国的有限适用》，《法学》2009年第6期。
参见张志铭：《中国司法的功能形态：能动司法还是积极司法？》，《中国人民大学学报》2009年第6期。
竹下守夫：《日本民事司法改革的动向》，林剑锋译，载张卫平主编：《司法改革评论》第2辑，中国法制出版社2002年版，第335页。
参见熊先觉：《中国司法制度》，中国政法大学出版社1986年版，第4页。
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参见《能动司法保稳定巧妙调解促和谐》，http：//WWW.fy.gov.cn/Dynamicsector/article.jsp？ articleId=60728， 2010-10-18。
参见阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第2-7页。
E.博登海默：《法理学—法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第525页。
《充分发挥司法能动作用，保障经济平稳较快发展》，http：//blog.chinacourt.org/wp-profile1.php？ cat=10&author=1494， 2010-10-18。
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参见张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社2005年版，第93页。
参见王建国：《司法能动的正当性分析》，《河北法学》2009年第5期。
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参见裴阳：《坚持科学发展观能动司法求实效——常州市戚墅堰区人民法院坚持司法能动工作纪实》， http：//jsjjb.xhby.net/html/2009-09/26/content_59152.htm， 2010-10-22。
参见《能动司法——突发事件化险为夷》，http：//WWW.zj.xinhuanet.com/df/2009-11/30/content_18367489_3.html， 2010-10-22。
参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例》2000年第2辑，人民法院出版社2002年版，第77-78页；《最高人民法院公报》2004年第7期。
田成有：《乡土社会的民间法》，法律出版社2005年版，第4页。
这种意义上的能动司法适用的几率很低。而从我国近几年的司法实践看，法院系统推崇并努力践行的能动司法在严格意义上也并不属于此。
庞德：《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社2001年版，第129页。
