二、解析实践：莫衷一是
近些年，学术界也曾试图对能动司法实践作出界定和说明，但却不同程度地背离了当代中国语境或存在其他不足之处。这主要表现在以下两个方面。
1.比较研究背离中国语境。有些学者研究中国的能动司法，最初是从考察西方的“司法能动主义”开始的。这些学者大多认为能动司法就是“司法能动”或者说司法能动主义，其渊源是1803年美国联邦最高法院通过“马伯里诉麦迪逊案”所确立的联邦最高法院拥有对国会立法和州立法进行审查的权力。然而在中国，由于社会主义制度实行议行合一的权力体制，人民当家做主，选举产生人民代表大会行使立法权，制定宪法和法律，法律一经颁布实施，法院及其法官不能以任何借口或名义抵制或更改。基于此，认为中国的法院不可能像美国的联邦最高法院那样有违宪审查权，中国没有真正意义上的司法能动主义，也就没有能动司法。 [15]这种结论显然与中国实践不符。正如有的学者所指出的，能动司法与司法能动主义是不同的范畴，美国的司法能动主义主要指法院的违宪审查权，“中国目前说的能动司法显然不是这个意思”， [16]“我国司法实践中虽出现了形似司法能动主义的能动司法，但其只不过是法官一种近乎本能的法律意识……应分清司法能动主义和能动司法”。 [17]从翻译学角度看，将能动司法等同于司法能动或司法能动主义是勉强可以接受的，但从语义学的角度分析，该提法存在偏差。司法能动主义更多的是从哲学世界观的角度，以“主义”的哲学范畴高度概括违宪审查制度的理念意义，其反义词应是另一哲学范畴，有人将其概括为“司法消极（被动）主义”、“司法克制主义” [18]或者“法条主义”。 [19]而“能动司法”，从汉语语法的角度分析，其是一个复杂的复合词，即含有动宾复合词的偏正复合词。“司法”自身是一个动宾复合词，同时又是“能动司法”一词的中心词；“能动”则是起描写作用的偏正复合词，强调这种司法是“能动”的，而不是“被动”的。这种理解虽然具有一定的形式主义痕迹，但为了实践的需要和解决我国当前能动司法理解和使用中的问题，最高人民法院使用“能动司法”这一提法，而不是人们已习惯的司法能动或者司法能动主义，或许也包含着通过次序的颠倒或语词的变换来体现两者之间差异的意图。 [20]同时，随着对司法能动主义研究的进一步深化，中国学者逐步认识到，司法能动主义的基本精神具有更为广阔的适用空间，不仅仅指法院对违宪行为的审查及宣布其无效的权力，还包括法官在宪法没有明确规定的情况下，根据自己的理解，按照宪法的意旨对违宪行为作出判决的职权行为。 [21]这种认识强调法官应更多地发挥主观能动性，在更广泛意义上行使自由裁量权。基于这种认识，学者们认为司法能动主义主要包括违宪审查和法官立法，在中国语境下包括当前盛行的“两高”的司法解释以及案例指导制度等。 [22]很显然，这种理解有一定的科学性和合理性，是对司法能动主义基本精神的合理借鉴与吸收。
2.界说尝试有待商榷。2007年最高人民法院新一届领导班子上任后，能动司法成为各级人民法院工作中经常强调并极力践行的司法实践。有的学者通过对司法能动主义的深入研究，从各级人民法院的司法实践出发，认为中国法院及其法官在一定意义上发挥主观能动性不同于美国等西方国家的“违宪审查”，所以不可将中国法院及其法官发挥主观能动性称为“司法能动主义”；同时，由于学界不合理地将司法能动主义等同于能动司法，造成使用和理解上的混乱，因此，应将司法机关发挥主观能动性的行为称之为“能动司法”的同义词“积极司法”。这种界定既准确又形象，还有利于将其与西方的司法能动主义区别开来。 [23]但是，如果我们进一步推敲一下积极司法的含义就容易发现，积极司法只概括了司法机关在办理案件过程中的司法态度——以更积极的态度受理和处理案件，而不能概括“送法下乡”、“刑事和解”等应归于“主动司法”范畴的司法形式。因为“积极司法”是无法涵盖“主动司法”的，除非在下定义前专门作出一个说明。因此，“在总体上应当把中国能动司法看作是世界法制语境中的司法能动主义在中国的特殊形态”。 [24]当代中国语境下的能动司法，既不完全等同于西方国家的司法能动主义，也不完全是某些学者所说的积极司法，而是既包括积极司法，也涵盖主动司法以及有效司法的司法样态。其所指称的是司法主体在司法活动中，既不能因法律没有规定而拒绝裁判，也不能绝对中立、被动，而应着眼于社会纠纷的解决和社会秩序的安定，积极行使权力，主动采取灵活多样甚至是诉讼外的手段解决纠纷，实现法律效果与社会效果的有机统一。
