三、要素透析：深入尝试
为进一步探究能动司法，笔者认为有必要按照法学中阐释法律现象的一般方法，通过研究能动司法的构成要素，深化对能动司法的认识。下面分述之。
1.能动司法的主体。能动司法的主体是各级人民法院。“司法是将所有个人与团体置于平等对待的地位，并仅依照透明、公正的规则与理性作出妥当与否之判断的行为”。 [25]作为这种权力的行使者及其依照法律规定独立行使审判权的居中裁判属性，可以说法院是实质意义上的司法主体。在中国，习惯上将检察机关也视为司法机关，甚至按照“大司法”来界定司法主体。 [26]这种认识值得商榷。因为宪法、法律明确规定检察机关是国家的法律监督机关，检察权的核心应是监督权；与此相对应，公安机关主要行使行政执法职能，即使参与到刑事诉讼中，其职能的行使也是依赖和服务于检察机关和审判机关的职能运行的。正如有学者所言：“司法权从最终意义上讲，可以归结为审判权；法院可以视为司法机关的核心。” [27]还有学者甚至认为行政机关系统内的司法局以及司法所积极主动司法也应属于能动司法的范畴。 [28]笔者对这种观点持保留态度，原因主要在于：司法局（司法所）是国家行政机关，有“司法”之名而无“司法”之实，其享有的职权在性质上完全是“行政管理权”。很显然，只有法院才是能动司法的完全主体。这是因为：一方面依据宪法规定，“人民法院依法独立行使审判权”。这就表明，中国的审判独立是法院系统的独立，人民法院作为一个职能承载主体，依托整个系统独立行使司法权。另一方面，从当前能动司法实践看，人们在理解“能动司法”时，更多的将视野限定在法院系统，这就进一步证明人民法院在能动司法上的独立主体地位，法官并不是严格意义上能动司法的主体。
2.能动司法的内容。能动司法的内容主要包括能动立法、主动司法、积极司法和有效司法。能动立法的目的在于填补因法律的稳定性与社会发展等之间的矛盾而产生的“立法真空”。 [29]“一个社会所具有的那种明文规定的实在法，永远无法囊括整个社会中的‘活法’结构”。 [30]针对这些“法律漏洞”，早在两个世纪前颁行的《法国民法典》第4条就明文规定：“法官借口无规定或法律不明确、不完备而拒绝予以判决，应受到拒绝审判罪的追诉”。可见，法院根据宪法和法律的原则规定，发挥主观能动性，制定有关“司法”的法律既是权力也是职责的要求。在中国，法官能动立法早已有之，舜时的司法官“皋陶造律”就是典型例证。在中国当前阶段，能动立法主要表现为司法解释和最高人民法院的“批复”，但不包括违宪审查。这是因为“这种所谓的能动司法，只是法院努力履行审判职能意义上的能动，而不涉及也不可能涉及司法权能的扩张以及不同政府部门之间的权力位移”。 [31]正因如此，实践中即使出现了这种违宪审查意义上的司法解释或“批复”，也不会得到正式的承认，“齐玉苓案批复”发布后很快被废止就是典型的例证。主动司法是指法院及其法官在行使职权时，在奉行审判职能被动性的前提下，充分发挥主观能动性，不将解决纠纷的场域局限于法庭，而是主动地走向社会，促进纠纷的解决，引导秩序构建。具体而言，就是法官代表法院，走出法庭，走向社会，服务人民，服务社会，在更广阔的领域彰显公平和正义。正如最高人民法院院长王胜俊指出的那样：“要组织和鼓励广大法官深入企业、社区和农村进行调查研究，了解涉及企业、社区和‘三农’案件的特点和成因，分析和归纳人民法院自身工作中存在的不足和问题，为加强和改进司法应对工作提供决策参考；要继续推进大法官下基层和各级法院院长基层联系点制度，面对面地听取基层群众代表的意见，准确把握人民法院工作全局中面临的主要矛盾，始终将人民群众的呼声作为确定人民法院工作思路的重要依据。” [32]主动司法在实践中也有典型的表现，如安徽省六安市金安区人民法院“开展‘庭审进社区、庭审进乡村’活动……在案发地解决涉及基层群众的损害赔偿、赡养等纠纷，方便了群众诉讼”、 [33]安徽省繁昌县人民法院巡回法庭审判进乡村、社区。 [34]积极司法也是能动司法的一种样态，是相对于消极司法而言的，主要是指在审判阶段，法院及其法官不是回避疑难案件，消极应对纠纷，而是积极发现、探寻案件事实，补充调查相关证据，灵活运用能动司法的各种手段，努力实现法律效果与社会效果的统一。积极司法的典型表现就是法官在办案过程中，依职权调查了解疑难案件事实。应当指出的是，由于法律赋予了法官在庭审中的调查取证权，积极司法在中国司法实践中一直存在。而在中国司法发展史上，积极司法也是源远流长。《明史？刑法志》中宛平县民史灵科收弟妇为妻一案中的“执法原情”就是有力的证明。 [35]有效司法是指从结果意义上认识能动司法的内容和样态，即法院及其法官在行使职权时，在依照法定的条件和程序办案的同时，更多地关注权力行使过程与行使结果的有机统一。有学者在分析能动司法的正当性时指出，能动司法的理想目标就是“法律效果与社会效果的统一”。 [36]各级人民法院在实践中也将法律效果与社会效果的有机统一作为能动司法的灵魂。可见，有效司法既是能动司法的出发点，也是其核心内容之一。
