在这个分析框架中，居于第二阶层的“义务违反”是最为核心的阶段。而在此阶段，最为重要的问题是确定义务之存在和范围，这需要考虑诸多因素，例如受保护利益的性质和价值、行为的危险性、可期待的行为人的专业知识、损失的可预见性、所涉各方之间的密切关系和依赖关系以及预防措施和其他替代方法的现实可能和费用，而当行为人年龄、精神病或身体残疾或极其特殊的情况无法期待行为执行该准则时，可予以适当调整。[108]
此分析框架也不会因为直接侵权和间接侵权、故意侵权和过失侵权之区分而复杂化。按照德国传统的三阶层分析框架，违反一般注意义务应置于哪个阶层进行分析，歧义丛生，且依据侵权类型的不同而极为不同，导致此三阶层分析框架极其复杂，操作极为困难。[109]但是，在现在的分析框架中，所有这些问题都不再存在，故而极为清晰，并且使得侵权责任的发生基础彰显无疑。[110]
德国民法上的“违法阻却事由”由于“违法性”的取消，此时应被称为“抗辩事由”。[111]对于抗辩事由的考察也应被置于“义务违反”阶层，因为抗辩事由的存在表明了义务的不存在，因而也就没有“义务违反”的问题。
六、附论：《侵权责任法》第6条第1款解释之核心
《侵权责任法》第6条第1款之理解和解释必然要以侵权责任发生基础作为背景，并且体现后者。需要明确的是两个前提。第一个前提是，无过错责任和替代第三方的责任（监护人责任，以及更为重要的雇主责任）似乎已经成为与本文主题所讨论的过错责任并列的侵权类型。无过错责任所调整的对象在现代社会中越发凸显出重要性，但无过错责任无论在何种意义上也不能以义务违反作为责任发生基础，其发生基础应当是特殊危险的经营活动所产生的典型风险。而替代第三方（尤其是雇主责任）的责任也同样很难将义务违反作为责任发生基础。因此，侵权责任似乎已大致分化为三个类型：过错责任、无过错责任和替代第三方责任（尤其是雇主责任），这一点在欧洲范围内的最新侵权法草案中都已经有所体现，虽然具体程度有所不同。[112]
第二个前提是，侵权责任法中的一般条款可能具有一种层次性。位于最顶端的一般条款（“侵权责任的一般条款”）应当是涵盖过错责任、危险责任和替代第三方责任的全面式的一般条款，之后过错责任也应具有一个一般条款（“过错责任的一般条款”）。这两个层次的一般条款不应被混淆，如果侵权责任的一般条款被理解为是过错责任的一般条款，就会导致无过错责任仍然是特殊的侵权责任这种推论，此结论在现代社会中对于危险责任的重要性而言绝对是不妥当的。
在这两个前提之下，对于全部的侵权责任而言，其发生基础就可以通过“归责”而得到体现，并作为侵权责任发生的核心要件，归责的区分导致了侵权责任最为重要的（即使并不是唯一的）类型区分。[113]同时，“归责”作为侵权责任发生基础的一般描述，也不应与“不法行为”同时使用，否则仍然会造成归责评价因素的分离。[114]可归责地给他人造成损害的行为人通常应承担此损害的赔偿责任，这个意旨是对侵权责任的一般条款进行理解的基础。因此，《侵权责任法》第2条在此意义上似乎不能适格成为侵权责任的一般条款，因其并未体现侵权责任的发生基础，未对“归责”进行具体描述。
在此之下，《侵权责任法》第6条第1款的解释就需要以“归责”作为核心，表明过错侵权责任的发生基础是“义务违反”，违反必要行为义务的行为具有可归责性，而“义务违反”在《侵权责任法》第6条第1款之中就体现为“过错”这个表述，故“过错”就应被解释为“义务违反”，从而使得适用此条的侵权行为具有可归责性。
【作者简介】
朱虎，单位为中国人民大学。
【注释】“《民法典》和各部《责任法》中的损害赔偿法都是以赔偿义务的原因和内容相分离为特征的。”梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第428页。“区分责任基础或者责任条件与责任填补或者责任后果是19世纪后半叶民法学中一个具有开创性的进步。在今天，此种区分也是侵权法体系中一个不能舍弃的基本要素，无论采取侵害事实构成还是损害事实构成，或者英美普通法中的鸽笼体系，都不能抛弃此种基本区分。”布吕格迈耶尔、朱岩：《中国
侵权责任法：学者建议稿及其立法理由》，北京大学出版社2009年版，第46页。
不同意此种类型区分的代表学者是张新宝教授，他根据冯·巴尔教授的观点认为侵权责任应当区分为“对自己加害行为的责任”和“准侵权行为责任与无过错责任、推定过错责任”，参见张新宝：《
侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版；但是，“对自己加害行为的责任”与“过错责任”在外延上有非常大的重合之处，后者构成了前者的最大一部分内容。至于“公平责任”是否为独立类型的侵权责任，存在肯定说和否定说两种观点。肯定说例如：王利明：《
侵权责任法研究》（上），中国人民大学出版社2010年版，第278页及以下，但是公平责任“应当是在过错责任原则等难以使用的时候才能适用的归责原则”。否定说例如：杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2004年版，第118页及以下；张新宝：《
侵权责任法原理》，第42页及以下；程啸：《侵权行为法总论》，中国人民大学出版社2008年版，第150页及以下。
因此，在本文前五个部分中，如果没有特别标明，所称的侵权责任指代的就是“过错侵权责任”。
张新宝：《侵权行为法的一般条款》，载《法学研究》2001年第4期。
这一点反映于我国学者制定的
侵权责任法建议稿之中，如王利明教授主持制定的《中国民法典学者建议稿》第1823条；梁慧星教授主持制定的侵权行为编草案建议稿第1条；杨立新教授主持制定的
侵权责任法建议稿第
1条；徐国栋教授主持制定的《绿色民法典》第 1502条。
参见福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第40页。所谓“分配功能”，是指一项权利分配给了它的所有者一定的地位，使得他能够对此权利进行任意处分；而“排他功能”指此权利能排除其他一切人对于此权利的干涉。
这一规定也引起了众多争论，但是学者多认为，这四种“生活法益”（Lebensguter）至少在受到侵害的情况下被等同为权利，并将这些权利同已经得到承认的各种人格权相提并论。Vgl. Laren, Allegmeiner Teil des Deutschen Biirgerlichen Rechts, 7. Auflage,Verlag C.H.Beek, Munchen, 1989, 5.127.
Vgl. MiinchKomrn/Wagner, 5. Auflage, Verlag C. H. Beck, Munchen, 2009, § 823, Rn. 179, 187, 188．关于“框架权利”，参见梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第64页。
同注，MunchKomm/Wagner书，§ 823，边码50。
同注，第102页。
于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社2006年版，第152页。
参见克默雷尔：《侵权行为法的变迁》（上），李静译，载《中德私法研究》第3卷，北京大学出版社2007年版，第76页。
［美］桑斯坦：《权利革命之后》，钟瑞华译，中国人民大学出版社2008年版，第32页。
同注，第152页。
同注，第147页。
同注，第152页。
但是，这里的主张并非是法定权利和利益之区分不具有任何法律意义。在确定行为义务时，法定权利具备更强的公示性和法定性，是法定权利背后之利益具有更大价值的表面证据，因而要求其他人对法定权利应具备更大的注意义务。这一点在我国立法和判决中均有所反映，例如：隐私在之前没有被明定为一种法定权利，因此《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第1条第2款规定，因侵犯隐私而要求精神损害赔偿，必须以“违反公共利益、社会公德侵害他人隐私’．为前提；
《侵权责任法》第
2条第2款将之明确规定为“隐私权”。同样，在一个关于“亲吻权”的判决中，法院认为，本案中所涉的亲吻权“当属精神性人格利益”，“但利益不等于权利，利益并非都能得到司法救济。被告不是以故意违反公序良俗的方式加以侵害，纯因过失而偶致原告唇裂，故本院对原告不能亲吻的利益损失赔偿精神损害抚慰金10000元的请求不予支持。”“陶丽萍诉吴曦道路交通事故人身损害赔偿纠纷案”，四川省广汉市人民法院（2001）广汉民初字第832号民事判决书。
具体论述请参见注，第145页及以下。
同注，第77页。
参见巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下），焦美华译，法律出版社2001年版，第285页及以下。在这个意义上，如何使得
《侵权责任法》第
2条规定成为一个具有规范意义的可操作规定就成为一个困难的问题了，是否仅能将之视为一个不完全性法条？
同注，第1页。
Holmes, The Common Lau，Little, Brown, and Company, Boston, 1881，p.50, p.94.
Vgl. Deutsch/Ahrens, Deliktsrecht，4. Auflage, Carl Heymann Verlag KG, Koln, 2002, S. 1.；Kotz/Wagner, Deliktsrecht，10. Auflage,Luchterhand, 2006, S.2 f.；另请参见注，第2页。
Vgl. Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts，Bd. H：Besonderer Teil, Halbband. 2, 13. Auflage, C. H. Beck, Munchen, 1994,S.351．
同注，Kotz/Wagner书，第3页；另请参见王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第12页。
同注，第2页。
同注，第350页。
这一点的哲学表达之典范可参见康德和黑格尔。“法的普遍法则是：外在地要这样去行动：你的意志的自由行使，根据一条普遍法则，能够和所有其他人的自由并存。”康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第41页。“所以法的命令是：‘成为一个人，并尊敬他人为人’。”黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第46页。
同注，Deutsch/Ahrens书，第3页。
同注，梅迪库斯书，第427页。
参见黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第236页。
同注，Kotz/Wagner书，第3页。
同注，王泽鉴书，第12页。
邱聪智：《从侵权行为归责原理之变动论危险责任之构成》，中国人民大学出版社2006年版，第31页。
凯尔森：《因果、报应与归属》，载凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，第389页。应注意的是，译者将Zurechnung翻译为“归属”，但实际上更为准确的译法似乎应是“归责”，因此，本文在引用这篇译文时，将“归属”统一改为“归责”。
［德］拉伦茨：《德国民法通论》（上），邵建东等译，法律出版社2003年版，第51页及以下。
同注，第364页。
同注，第388、389页。
具体的分析，请参见同注，第31页及以下。
Vgl. Hattenbauer, Gnmdbegnff des Bilrgerlichen Rechts，2. Auflage, Verlag C. H. Beck, Munchen, 2000, S.109.
同注，第7页；同注，第39页及以下。
Vgl. Kaiser, This romische Privatrecht，Bd.1/ H，2. Auflage, Verlag C. H. Beck, Munchen, 1971，5.620.
同注，第9页；同注，第41页。
Vgl. Jhering, This Schuldmoment im Romischen Privatrecht，in Jhering, Vermischten Schriften juristischen Inhalts，Leipzig, 1879, S. 159 ff.耶林同时认为，此种区分的哲学表现已经由黑格尔提出（第159页），另参见注，黑格尔书，第93页及以下。
参见王千维：《民事损害赔偿法上“违法性”问题初探》（上），载《政大法学评论》第66期。
同注，§823，边码1;同注，第362页。
同注，Deutsch/Ahren书，第39页；关于《德国民法典》不法行为三个一般条款的形成过程，请参见注，Vor '' 823,边码7以下。
Vgl. Bruggemeier, Delikrtsrecht，Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1986, S. 85.
同注，第45页。
同注，§823，边码1。
参见Fikentscher, Schuldrecht，9. Auflage, Walter de Gruyter, Berlin, 1997, 5.289.
同注，第362页。
同注，第298页；同注，§ 823，边码48；同注，第45页；同注，第153页。即使认为第826条也适用违法性判断，此违法性也同样是行为导向的，即故意违反善良风俗行为本身就已经确定了行为的违法性，参见注，§ 823，边码4。
详细的中文论述，请参见王千维：《民事损害赔偿法上“违法性”问题初探》，载《政大法学评论》第66、67期；李昊：《德国侵权行为违法性理论的变迁》，载《中德私法研究》第3卷，北京大学出版社2007年版；周友军：《德国民法上的违法性理论研究》，载《现代法学》2007年第1期；程啸：《侵权法中的过错与违法性问题之梳理》，载《中外法学》2004年第2期。
同注，§ 823，边码5; Jauemig/Teichmann, 12. Auflage, Munchen, 2007, § 823, Rn. 50.
同注，Fikentscher书，第297页。
同注，第364页；同注，第230页及以下；类似的观点，参见Markesinis/Unberath, The German Law of Torts, 4th. ed. , Ox-fond and Portland, Oregon: Hart Publishing, 2002, p.70.
Vgl. Nipperdey, Rechtwidrigkeit, Sozialadaquanz, Fahrlassigkeit, Schuld im Zivilrecht, NJW 1957, SS. 1777ff.；
关于刑法上的“行为无价值论”，中文资料参见张明楷：《
刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第164页及以下；周光权：《违法性判断的基准与行为无价值论》，载《中国社会科学》2008年第4期。
同注，§823，边码6。
同注，第365页。
同注，Markesinis/Unberath书，第81页。
同注。
同注，§823，边码6。
同注，§823，边码7;同注，第46页。除此之外，Braggemeier教授主张建立统一的行为不法理论，不区分故意—非故意侵害和直接—间接侵害，所有侵害的违法性判断都适用行为不法理论，参见注，第85页及以下。
同注，第97页。
“观点上的差异最终归结到以下问题，直接侵害和间接侵害之区分是否有效适用于故意侵害。在拉伦茨看来似乎可以如此，但是克默雷尔认为，故意的法益侵害始终直接就是违法的。”同注，§823，边码7。
同注，第365页。
同注，第366页。
同注，第365页，第401页及以下。“在这里，引致人首先仅是引起了侵害的危险，而这一危险是否能够实现，已经不再由引致人控制。”梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2007年版，第623页。
同注，第366、402页。
同注，梅迪库斯书，第241页。
同注，第108页。
同注，第92页。
同注，第91页。
同注，第298页。
如果依照Bruggemeier教授所提出的统一的行为不法理论，所有类型侵害的违法性判断都适用行为不法，则违法性和有责性之间的混同就更为明显。
同注，第52页；同注，第92页。例如，如果司机未遵守车速限制，则他违反了外在注意；但如果他根本没有注意到时速限制，则他违反了内在注意；也即，内在注意涉及到外在注意对于加害人而言的认识可能性这个问题。
同注，第52页。
同注，§823，边码29、34。
BGHZ, 80, 186, 199. ＝ NJW 1981, 1603, 1605F. BGH NJW 1986, 2757, 2758:“违反外在的注意要么指示出违反内心的注意，要么可作为违反内心注意的表象证据。”同注，第92页。
同注，§823，边码62。
同注，§823，边码63、64。
同注，第95页。
同注，第52页；同注，第304页及以下。
同注，第52页。
Vgl. Savigny, System des heutigen romischen Rechts, Bd. I，Berlin, 1840, SS.9, 11, 16, 44.
这也是萨维尼的法学方法与概念法学的法学方法之间的区别之所在。对此的具体论述，请参见朱虎：《法律关系与私法体系》，中国法制出版社2010年版，第122页及以下。
龙卫球：《从撤退开始》，中国法制出版社2007年版，第253页。
同注，第90页。
Rogers, Winfield＆Jolowicz on Tort, 16th. ed.，London: Sweet＆Maxwell, 2002, p.4.
参见巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2001年版，第359页。
同注，第97页。
坚持此种区分的最重要的学者是Canaris，参见注，第269页及以下。对其观点的详细描述，参见王千维：《民事损害赔偿法上“违法性”问题初探》（下），载《政大法学评论》第67期。但是，上文中对“内在注意”和“外在注意”之区分本身的批评也可同样适用于对Canaris之观点的批评。
同注，第93页及以下。但是，克默雷尔教授仍然坚持区分“违法性”和“有责性”，在他看来，此种区分可以通过将过失界定为主观性的注意义务违反（即过失认定主观化）得以维持，参见注，第50页。
同注，第96页。
他对这个问题的集中阐述，参见注；以及注，§823 。
同注，第93页。
同注，第46页。
同注，第93页。
同注，第46页。
同注，第231页。
同注，§823，边码22。
通常认为，“违法性”除了作为损害赔偿义务之要件的非独立功能之外，还具有独立的“防卫”功能，即对违法行为允许正当防卫和行使防卫权（例如，妨碍预防请求权和妨碍排除请求权），参见注，第45页；同注，周友军文，第133页。但是，对于这里所产生的特殊问题（经典例子是：护士并未违反注意义务但却将要向甲注射致命针剂这种直接侵权行为，甲对此可否进行正当防卫？），可以考虑的是，将思考重点从“甲是否有权进行正当防卫”转变为“甲的防卫行为是否是可以原谅的从而不承担侵权责任”；同时，还可以提出以下问题，即违法性的防卫功能是否只是附属于它的非独立功能，以致防卫权通过单纯的致害或此种危险就已经被触发？换而言之，这些防卫权是否必然以“违法性”的采纳作为前提？参见注，第45页。对于德国民法中将违法性作为特殊构成的侵权类型（例如雇主责任）而言，也同样可以提出这个问题：此种侵权类型的妥当法效果是否也必然以违法性作为前提。
Bruggemeier教授的这个观点也反映在他与朱岩共同起草的“中国侵权责任法学者建议稿”之中，同注，布吕格迈耶尔、朱岩书，第73页。
同注，第48页；同注，§823，边码24。
同注，§823，边码26；但这并非认为，故意侵权和过失侵权在其他方面不具有法律意义。
同注，第49页。
参见Koziol教授所主持制定的“欧洲侵权法原则”第4：102条第1款和第2款。
参见Wagner教授对此问题所总结的复杂表格，同注，第47页。
同注，§823，边码14。
在危险（无过错）责任中也存在一些事由导致责任不承担，而危险责任的基础并非违法性，德国通说也认为危险责任不具有违法性，因此将这些事由称为“违法阻却事由”就并非合适了。同时，如果在过错责任中，将这些事由称为“免责”事由，就会导致逻辑上的困难，因为这些事由一旦具备，责任就根本不会产生，而并非责任产生之后再“免”责的问题。因此，
《侵权责任法》第三章将之命名为“不承担责任和减轻责任的情形”。
例如，是否将监护人责任和雇主责任共同规定于替代第三方的责任之下，各文本的规定并不完全相同。但在我国《
侵权责任法》的外在体系之中，尤其是替代第三方的责任能否被认为是独立类型的侵权责任，这一点会存在很大的疑问。
Vgl. Bar, Konturen des Deliktskonzeptes der Study Group on a European Civil Code-Ein Werkstattbericht, ZeuP 2001, 520f．在欧洲范围内的最新侵权法和侵权法草案大多使用了“归责”这个概念涵盖过错责任和无过错责任，参见：《荷兰民法典》第6: 162条，Koziol教授主持制定的“欧洲侵权法原则”第1: 101条，von Bar教授领导的Osabriick欧洲民法典研究组所制定的“欧洲民法典共同参考草案”第6编第3章，“法国民法典2005年Avant债法改革草案”第1340条，“瑞士侵权法草案”第41条，“奥地利损害赔偿法学者建议稿草案”第285条。这些侵权法草案的中文译本，参见注，布吕格迈耶尔、朱岩书，附录二；朱岩：《风险社会与现代
侵权责任法体系》，载《法学研究》2009年第5期。
《荷兰民法典》第6: 162条就同时使用了“不法行为”与“归责”，本条第2款描述了“不法行为”，体现了对于行为的评价，而本条第3款描述了“可归责性”。这种做法似乎仍然将“归责”的评价因素分离开。这事实上已经导致了一些疑问，例如，过失是在认定第2款意义上的“对权利的侵犯”就加以考虑，还是在认定第3款的“可归责性”时才考察，在荷兰学术界亦有争议，参见注，第289页注237。
