其次，在对侵权责任进行具体判断时，以法定权利作为基础的“受法律保护之法益”这一概念容易导致一种思维倾向，即将权利的范围无限加以扩展，以至于可以说存在不受欺骗、勒索的权利或不受他人有违善良风俗地加以侵害的权利。[12]保护环境质量利益、职业安全利益、反歧视利益以及消费者产品风险利益的立法都被认为是创设了广义权利，但是，“这些权利在本质上是集体性的而不是个人性的”，[13]“为认定侵权行为专门制造出各种权利的名称，在进行认定侵权行为的实质性判断之后，仍然会发生不过是穿凿附会的倾向。”[14]“凡是侵权行为先要穿凿附会于何种权利而忘记了参照我们的法律观念从大局上予以考察，作茧自缚地限制于对侵权行为受害的救济应该说这是极其不适当的。”[15]权利就不过是对个案中受到侵犯之利益进行保护的一种修辞，这会“形成侵害了作为‘权利的’利益时构成侵权行为，而对不是‘权利’的利益无论怎样侵害也不构成侵权行为那样一种黑白划一的解决方法”，由此，权利概念容易造成判断侵权责任发生时的一种固定化，无法实现具有具体妥当性的灵活判断。[16]因此，将广义权利作为侵权责任之发生基础因此就无法实现对侵权责任描述的多层次性。[17]
《日本民法典》第709条规定“因故意或过失侵害他人权利者负赔偿因此所生损害之责”，权利侵害是侵权责任发生的绝对要件。但经由1925年的“大学浴池事件”判决，学界认为实现了侵权责任从“权利侵害”到“违法性”的转变，权利侵害—即使是广义解释的权利—也不再作为侵权责任的绝对要件。[18]“科英和劳森的关于主观性权利的报告，非常形象地表明，如果将主观性权利作为侵权行为法的核心概念，必将导致主观权利的不必要的营养过剩。瑞士和法国的法学也不过是将权利以及法律上所保护法益和利益作为侵权法保护的客体。”[19]“大部分侵权行为法都更多地是从被告的义务角度而非原告权利角度分析问题的。”因此，权利仅仅是侵权责任法所保护的对象，而不能作为侵权责任的发生基础。[20]
二、知一万毕：侵权责任法的出发点和侵权责任发生基础之归责体现
侵权责任的发生基础必然会涉及到侵权责任法整体的出发点和价值，后两者会内化到侵权责任的发生基础之中。侵权责任法的任务在于“确定最终由何人承担损失”。[21]霍姆斯对此指出：“合理的政策是让损失停留于它们所发生之处，除非存在干涉的特别理由。”“我们法律的总体原则是，意外所致之损失必须停留于它们所发生之处。”[22]罗马法的基本原则是“所有权人自吞苦果（casus sen-tit dominus）”，与此种思想相一致，侵权责任法的出发点是，法益享有人自负由此所产生的损失。此出发点的根据是“事物之本质”，享受利益之人（首先）承担损失。[23]它并非一个权益之计而是一个合理的政策。这首先是因为，此出发点表明了一个基本的正义内容，即在此出发点之中非常明显的是，任何人都应当自己承担“一般生活风险”，而不能简单地转嫁给其他私法主体。[24]其次，如果法律允许受害人享有向第三人请求损失弥补的请求权，而请求的数额是从该第三人处所获得的弥补数额，那么从整体上来看，不仅没有任何东西被获得，甚至还丧失了一些东西，因为无论是弥补过程的规范化（Normierung）还是其实际执行，都会导致资源之浪费和交易成本之产生。[25]
因此，侵权责任法的出发点是法益享有人自负由此所产生的损失，将损失理解为个人命运和不幸事件，反对由法律来阻碍偶然事件的发生，并反对由法律补偿由命运所造成的不平等。[26]这一出发点恰恰是行为自由（自由）和法益保护（安全）这两个价值之间的衡量结果。“任何侵权法秩序的基本问题在于法益保护和行为自由之间的紧张关系。”[27]如果试想两种极端情形，这一点就会清晰地得以显现。一种极端情形是，绝对保护行为自由，即使此自由不合理地侵害了他人的法益，那么结果只可能是“一切人对一切人的战争”，所有人的自由都会被取消。另一种极端情形是，无论何种情况都绝对保护个人的法益，只要存在损失就由造成损失的人弥补，那么每个人在此种情形下最好的选择便是无为。这两种极端情形都是法律所要避免的，因此，法律必须要在这两种情形之间选择一个平衡点。
以法益享有人自负损失作为侵权责任法的出发点蕴含着一个正当的价值判断，即行为自由是法律的出发点和目标。[28]由于行为自由对于个人人格发展是必要的，因此，当法律地位之维护和行为自由发生矛盾时，行为自由优先。[29]在现代，“不幸和不法之间的界限发生了移动，即损害越来越少地被作为不幸接受。损害通常更多地被看做是应得到补偿的，而进行补偿的一个手段就是认为有应予赔偿的不法行为存在。”[30]但是，这仅仅是将法律地位之维护和行为自由之间的滑轮向前者移动了一些，而并没有从根本上改变上述的价值观。
既然每一损失原则上应自行负担，假如要使得他人负担责任，那么就必须具备“特别的理由”，[31]根据此理由能够判定，在受害人日常发生的大量损失之中，哪些损失能够要求他人予以补偿。侵权责任法的处理方式是，他人只有在损失能够以某种方式归责于（zurechnen）他时，才承担损失弥补责任。换而言之，侵权责任法所认为的“特别理由”是，损失弥补原则上只有在以下情形中才是可以被赋予的，即特定的他人对损失负责（verantwortlich）。[32]此种“特别的理由”就是归责事由或归责原则，[33]归责所解决的就是侵权责任发生和承担的问题，指侵权责任之根源，它体现了侵权责任的发生基础。“在法律规范原理上，使遭受损害之权益，与促使损害发生之原因者结合，将损害因而转嫁由原因者承担之法律价值判断因素，即为‘归责’意义之核心。”[34]
“归责”以行为自由作为出发点，行为自由在侵权责任法中落脚于“归责”之上，这实际上是行为自由的应有含义，“归责”亦与行为自由一致。“人惟有自由（或具自由意志）—依通说，即其不受决定其行为之因果律的支配—方能对其行为负责；人惟有自由，归责方成为可能。其实，反之亦成立，人之行为虽受因果律支配，然报答、告解、监禁之类后果却皆归诸其身，此方显人之自由。一言以蔽之，人之所以自由，皆因其行为乃是归责之终点。”[35]正是在这个意义上，拉伦茨教授宣称：“主动承担责任以及被对方要求承担责任，是人的特权，也是人的负担。”[36]
