过错侵权责任的发生基础
朱虎
【摘要】权利仅能作为过错侵权责任的保护对象，而不能作为责任的发生基础。过错侵权责任的出发点在于所有权人自负其责，故其发生基础通过评价性的“归责”而体现出来。归责最初是一个统一的概念，但在德国法中，它却通过“违法性”和“有责性”之区分而被进行了概念建构。这种建构产生了诸多困难之处，因此更好的方式是将“归责”重新作为一个统一概念，并将“义务违反”作为过错责任发生基础和归责的核心，《
侵权责任法》第
6条第1款的解释也应体现此种发生基础。
【关键词】侵权责任；归责；违法性；有责性；义务违反
【全文】
对于侵权责任法而言，最为重要的问题就是规范责任发生条件和责任后果。[1]而责任发生条件必然具有一个基础充当责任发生的核心评价因素，本文将之称为“责任的发生基础”，责任发生基础对于责任发生的所有构成具有统率性的作用，从而能够奠定侵权责任统一的前提。同时，按照《中华人民共和国侵权责任法》（下文简称《侵权责任法》）第6条和第7条的规定，侵权责任在总体上大致可区分为过错侵权责任和无过错侵权责任。[2]本文的研究主题就限定在过错侵权责任的发生基础之上，这意味着本文坚持过错侵权责任与无过错侵权责任的发生基础并不完全一致，而发生基础的区别恰恰使得侵权责任的类型区分具有了正当化的依据，本文在最后一部分将对此进行简略论及。[3]最后，本文将从侵权责任的发生基础这个角度观察《侵权责任法》的第6条第1款的规定，附带讨论本款规定之理解和解释如何体现侵权责任的发生基础。
一、循名责实：权利作为侵权责任发生基础？
（一）法定权利作为侵权责任之发生基础？
根据“侵权责任”这个名称，法定权利在侵权责任中的核心位置可能会被强调，从而被认为是侵权责任的发动器。侵“权”的逻辑前提是法定权利的存在，否则侵权行为就不可能产生，之后侵权责任也就不可能发生。这样，侵权责任法中似乎就存在一个很明显的线索：法定权利—侵权行为—侵权责任。侵权责任必须以权利作为发生基础。
但是，这个结论并未表现于我国的立法规定之中。在《侵权责任法》通过之前，《民法通则》第106条第2款规定的表述并没有采取“财产权”和“人身权”的表述方式，而是采取了“财产”、“人身”这种表述方式。显然，财产权和人身权仅仅是财产和人身的一种类型而已，后者还包括其他受到法律保护之权益。“必须通过对侵权行为做扩张解释：侵害的‘权’不仅包括民事权利，而且包括受到法律保护的利益。”[4]如此，侵权行为除了包括侵害权利的行为之外，还包括侵害他人财产利益和人身利益的行为，侵权行为就是侵犯“权益“的行为，这一点得到了我国学者的普遍赞同。[5]《侵权责任法》第2、6和7条则明确使用了“权益”这个表述，从而更为清晰地表达了这一点。
如果观察《德国民法典》中侵权责任的规定，法定权利并非侵权责任的发生基础这一点就更为明显了。第823条第1款的损害法益的情形往往以具有“分配功能”（Zuweisungsfuktion）和“排他功能” (Ausschlussfunktion)的权利存在作为前提，[6]这似乎支撑了权利是侵权责任的发生基础这个结论。但是，事实并非如此，德国并没有将这种情形绝对化和单一化。在第823条第1款的情形中，生命、身体、健康、自由并没有被法条明确规定为权利。[7]在第823条第1款的适用情形中，司法审判实践发展出了“已设立且运作的营业权”和“一般人格权”，这两种权利与通常的法定权利不同，只是一种效力较弱的“框架权利”(Rahmenrecht)。[8]另外，判例也逐渐发展出了“违反交往安全义务（Verkehrssicherungspflichten）”这一侵权类型，[9]如果一个人违反了交往安全义务造成了他人的权利损害，在符合其他要件的情形下，则他应当承担损害赔偿义务，通说观点将这种义务违反置于第823条第1款的范畴之内。[10]此时，责任发生基础究竟是违反了交往安全义务还是侵犯了权利就已经非常暧昧不清了。第823条第2款规定的违反保护他人法律之侵权类型和第826条规定的故意违反善良风俗的侵权类型，更明显地不以侵害法定权利作为前提。法定权利只不过是因为制定法规定这一偶然情势而形成，其基础仍然是法秩序认为需要对通过法定权利所体现之利益进行保护，以偶然情势作为侵权责任之发生基础，其不合理性彰显无遗。
（二）广义权利（权益）作为侵权责任之发生基础？
由于法定权利很明显不能作为侵权责任之发生基础，因此权利往往被作出广义解释，权利并非法定权利，毋宁说是受到法律保护之法益，它包括了法定权利和其他受到法律保护之法益（“权益”）。侵权责任所要保护的对象自然是所有受到法律保护之利益，但是，广义权利能否作为侵权责任之发生基础是与此不同的另一个问题。
侵权责任发生基础必须能够对侵权责任的正当化理由做出整体的描述，这种整体描述必须具备一种整体性和多层次性。但首先，并非侵犯了广义权利产生损害就必然能够导致侵权责任的发生，广义权利的损害仅仅是侵权责任发生的事实构成之一。同时，“受法律保护之法益”这一概念有模糊分析重点之嫌，侵权责任所要解决的问题恰恰是要否保护个案中受侵害之法益，而这取决于对多种因素的确定和评价，“受法律保护之法益”充其量仅仅是在抽象层面上发挥了第一层次的过滤作用而已，而只有对个案中的全部具有法律意义的因素进行确定和评价之后，才能将个案中被侵犯的法益具体地确定为“受法律保护之法益”。“从权利生成的过程来看，大多数情况是首先以认定因侵权行为的损害赔偿的形式得到消极的保护，之后逐渐成长起来从而作为权利的积极主张才得到承认”。[11]因此，将广义权利作为侵权责任发生基础因此就无法实现对侵权责任描述的整体性。
