事实上，德国法实践所采取的主流观点是行为违法和结果违法的折中说。[64]此说最早由克默雷尔教授提出，他认为故意侵害和直接侵害适用“法益侵害征引违法性”，除此之外，第823条第1款是一个开放式的构成要件，只有在违反了法秩序迫使个人承担的非成文法上之注意／谨慎义务的情况下，才存在“违法的”侵害行为。[65]拉伦茨教授进一步对此观点进行阐发。他与克默雷尔教授的观点不同，认为行为违法也同样适用于故意侵害行为，[66]“事实上，两种立场都包含了正确的元素，以至于应将它们结合起来适用。在此，出发点在于直接侵害行为和间接侵害行为之区分。”[67]在直接侵害行为中，违法性应依据侵害结果进行判断，如果没有违法阻却事由，则对法益的直接侵害行为就具备违法性。但是，在这里也是违反了一个客观存在的行为义务，即结果避免义务（Er-folgsvermeidungspflicht）。[68]最为典型的间接侵害行为是“某人使得危险的产品—例如汽车、武器—进入市场”，而侵害权益的最后原因并非由此人所实施，而是由受害人自己或第三人或外部的突发事件所导致。[69]对间接侵害行为的违法性判断“仅能建立在行为义务的违反之上—例如，某人使得有瑕疵之产品流通。从教义上观察，这里所涉及的是危险避免义务(Gefahrvermeidungspflicht)。”此种危险避免义务给予了交往安全义务以内在的统一性和理论基础。[70]
有责性与违法性按照原初的区分泾渭分明，最为明显的区别在于有责性是对行为人主观之判断，表示行为人的主观可责难性，而违法性是对于行为客观之判断，表示对行为之否定。在这种考虑之下，有责性被认为是主观心理状态的欠缺，并且依据具体行为人和具体状况判断有责性的有无。但是，随着社会的发展，有责性的定义主要并不是以各个债务人所能尽的注意为尺度的，民法中的有责性的概念必须做客观的理解，[71]应依据处于和加害人同样的外部环境的假设的理性人的行为，通过具体类型的构建而判断有责性之有无。加害人个人的缺陷不能免除他的责任，霍姆斯对此认为，个人生来的缺陷在上帝的法庭中会得到宽恕，但他的邻人会要求他符合邻人们的标准，法院也会拒绝考虑此人个人的因素。[72]可以说，适用有责性标准时的客观化和典型化已成为人们的共识。[73]这一点集中反映在《德国民法典》第276条第2款对于过失的规定之中：“疏于尽交易上必要的注意的人，即为有过失地实施行为。”由此，有责性的判断标准是违反了“社会生活上的必要注意”，因而也需要被客观的理解。有责性的客观化使得有责性和违法性之区分开始模糊起来。但如果对违法性采取结果违法说，两者之区分仍可大致维持。
在区分故意／非故意侵害的行为违法说以及区分直接／间接侵害的折中说之下，在大量发生的非故意侵害或间接侵害之中，违法性之判断应积极地考察侵害法益之行为是否违反了客观的交往安全义务，而在德国，交往安全义务就被理解为包含所有类型的注意义务，交往安全义务就是《德国民法典》第276条第2款中的一般注意义务的具体化，应根据客观注意义务标准加以确定。[74]同时，有责性也同样采取客观的违反注意义务这个判断标准，由此违法性和有责性就很难明确区分。行为违法说使得客观违法和可责难的有责性被混同。[75]此时，在传统的侵权责任三阶层框架之中，本应在有责性阶段进行判断的大部分内容现在被提前至违法性阶段甚至事实构成要件阶段。[76]
（二）内在注意与外在注意
为了维持有责性与违法性的区分，在非故意侵害行为中，外在注意与内在区分的区分被一些学者所采纳并得到了德国最高法院的肯定。外在注意涉及外部可以观察到的适当行为，不适当的行为就违反了外在注意；内在注意是指对注意要求的主观认知和避免违反这种要求的主观意识。[77]内在注意的核心是危险状况和外在注意义务之法律要求的认识可能性。如果加害人虽然能够认识法秩序的注意要求，但却没有认识或者依据此要求而行为，那么就存在有责性。[78]外在注意在违法性层面审查，适用客观标准，而内在注意的审查在有责性层面进行，应当考虑具体参与者的个人能力。[79]过失由此也被分割，违反外在注意就被认为是外在过失，违反内在注意就相应地被认为是“内在过失”。德国联邦最高法院采用了这一区分，同时认为外在注意违反征引了内在注意命令违反。[80]
外在注意与内在注意之区分最为吸引人之处在于其有助于维持有责性与违法性之区分。大量文献借助内在注意和外在注意否认交往安全义务和《德国民法典》第276条第2款意义上的一般注意义务的同一性。例如，Huber教授认为，交往安全义务是外在注意的具体化，因此缺乏第276条第2款的标准，而应当是“最高标准的外在注意”。[81]在此，注意义务会被两次具体化：一次是违法构成层面，确定交往安全义务，标准是“最高标准的外在注意”；第二次是在有责性层面，标准是交易上必要的注意。但是，如果在第二次具体化中依据通说观点坚持客观的过失标准，那么加害人就要对“最高标准的注意”负责，结果就产生了超越第276条第2款意义上的“交易上必要的注意”这样一种责任，从而偏离了法律的规整计划并超越了法律对注意的要求。如果这种情形应被避免，那么就会导致无意义的过失两次具体化，一次是以最高标准的注意为中心，一次是以交易上必要的注意为中心，但这没有清晰的理由。[82]因此，内在注意与外在注意之区分并无充分理由维持违法性和有责性之区分。
况且，外在注意与内在注意之区分本身也颇为可疑。在确定加害人存在义务违反时，对行为要求的客观认识可能性总是会得到暗示。[83]为了使得行为人能够认识到外在注意的要求，此要求就并非来自天国，而应依据内在注意之标准而被展开。法官也会首先考察，被告应该如何思考和应该知道什么并以此判定行为人应如何行为，这一过程使得对“外在注意”的考察成了考察“内在注意”不可缺少的、甚至是前置性的组成部分。因此，仅仅存在判断加害人行为的唯一注意命令，外在过失和内在过失是手牵手不可分的。[84]内在注意的客观化使得绝大多数情形下内在注意和外在注意的要求是一致的，因此“外在注意违反征引了内在注意命令违反”，此时，两者区分的实践含义就极小了。因此，可以认为：“内在和外在注意仅在纯粹的理论性极端情形中才是可分离的，这两个概念的广泛应用……毋宁说是误导性的。此区分应当被放弃。”[85]
综上，违法性判断一概采取结果违法说具有极大的缺陷，而在违法性判断采取行为违法说以及折中说的情形下，客观化的有责性与违法性的区分就难以为继，两者出现了部分的统一性；引入内在注意与外在注意的区分对此也回天乏术。归责的分离评价因素于此显现出了再统一之趋势。
五、万流归一：通过统一的“义务违反”实现归责
（一）统一的“义务违反”
在日常生活中，我们在许多情况下很容易就形成一个归责的整体直观或感受，例如，我们会通常认为某人承担责任是“活该”，“活该”这个词事实上就生动地体现了归责的整体直观。但是，德国法学家们却通过严密的逻辑分析和评价因素区分从“归责”的整体直观中分离出“违法性”和“有责性”，实现了对于“归责”的概念建构。
