同时，“归责”恰恰体现了法律的“当为”（sollen）性质。制裁／责任与违法之关联就是“归责’，“归责观念存在于可否归属责任于某人之法学判断中。”[37]法律中之归责与自然中之因果的最大区别在于，“归责律中条件与效果之关系的特殊意义恰体现于‘应然’一词。”“归责所以有别于因果，其关键就在：人之行为即归责之终点，其乃以规范所确定效果之条件。”[38]法律既然具有“当为”性，则在侵权责任法中，最好地体现了此种“当为”性质的“归责”就占据了核心地位。[39]侵权责任的发生基础就相应地应当通过最为集中地表现了法律当为性或评价性的归责而得以体现。
三、花开两朵：归责评价因素之区分
在罗马的《阿奎利亚法》（Lex Aquilia）中，iniuria是构成加害人承担责任的核心条件。[40]最初，只要加害人没有正当化的事由就构成了iniuria，这一构成在主要以故意侵权作为侵权方式的早期不会存在太大问题，但是之后，随着罗马共同体的扩大，过失侵权成为侵权的主要形态，这时罗马法学家认为，单纯的culpa也能够构成iniuria，[41]故culpa被解释为是iniuria的要求。[42]法国通过《法国民法典》第1382、1383条同样将归责的评价因素统一凝结到faute这个词之中。[43]直至此时，归责仍是一个统一的概念，归责中所蕴含的评价因素并没有相互分离。
而在德国，归责却被进行了分离式的建构分析，违反客观性行为义务被认为是客观不法或“违法性”(Rechtswidrigkeit)，而违反主观性注意义务被认为是主观不法或“有责性”(Schuld)。这一分离首先是由耶林提出，他比较了所有权人对善意占有人的返还请求和所有权人对小偷的返还请求，认为前者是客观不法，而后者是主观不法，而有责性要素（Schuldmoment）构成了这个区分的决定性动因。[44]据此，纯粹的客观不法（bloss objektives Unrecht）必须结合有责性要素才能导致归责，因此，归责就区分为客观不法或违法性和有责性或可责难性（Vorwerfbarkeit）。
在这个区分之中，“违法性”系违反客观性行为义务，是对加害人的行为进行评价，从而回答受害人为何以及在如何的前提条件下受法律的保护；而“有责性”系主观性注意义务，包括故意和过失，是对作出侵害行为的加害人（的心理状态）进行评价，从而回答加害人为何以及在如何的前提条件下负担损害赔偿责任。[45]这两个要素结合起来共同构成了“归责”中所蕴含的评价。
在这种归责的区分之下，德国确立了侵权责任的三阶层分析框架：事实构成的符合性(Tatbestandmassigkeit)、违法性和有责性。[46]其整体的分析框架如下图所示：
在这个分析框架中，体现了法律评价因素的归责被严格区分为违法性和有责性两个阶段。与此分析框架相适应，德国民法典第一委员会将违法性概念作为预先给定的结构性概念，从而区分了三种违法性类型：违反绝对禁止性之法律、侵害他人的绝对权利和违反善良风俗。以违法性作为出发点，《德国民法典》最终确立了三个小的一般条款。[47]由此，在《德国民法典》中，不法行为的核心问题就是对于违法性的确定。[48]具体而言，这三个一般条款的区分主要依据在于判断违法性所依据的法秩序义务的来源之不同，如下表所示：
┌─────┬──────────────┬────────────────┐
│条文 │所违反之义务 │违反义务之来源 │
├─────┼──────────────┼────────────────┤
│§823，Ⅰ │保护绝对权之行为义务 │私法上之义务 │
├─────┼──────────────┼────────────────┤
│§823, Ⅱ │保护性制定法所确定之行为义务│制定法义务，大量是规制性公法义务│
├─────┼──────────────┼────────────────┤
│§826 │依据善良风俗行为义务 │道德义务 │
└─────┴──────────────┴────────────────┘
因此，《德国民法典》三个小的一般条款确立的前提在于作为归责评价因素之一的违法性的独立，这三个一般条款据此分别建构了自己的违法性概念，借此划定了侵权法的保护范围，也即指明了以下利益，对于这些利益的故意或过失侵犯会导致损害赔偿请求权。[49]通过这三个一般条款，侵权责任的三阶层分析框架被确立，[50]归责评价区分为违法性和有责性也被确立下来。
四、本同末异：分离的归责评价因素之再统一
（一）行为违法与结果违法
侵权责任的三阶层分析框架适用于《德国民法典》第823条第1款和第2款，[51]但却不适用于或者只能非常受限制地适用于第826条，因为在违反善良风俗这个特征之中，事实构成和违法性很难如通常那样能够清晰地相互区分。[52]在第823条第2款中，它指示参照作为保护性法律客体的特别制定法的行为义务，没有尽到此等义务始终构成违法，故此条款中的违法性很明显是行为导向的。[53]但是，在第823条第1款中，违法性如何判断就产生了极大的理论争议，[54]传统的支配性观点是结果违法说（Erfolgsunrecht）。
依据结果违法说，第823条第1款中的违法性不仅指明了对损害结果的指责，也指明了加害行为的不法。只要加害行为与对本款所保护之法益的损害具备相当因果关系，那么加害行为的违法性由此就被征引（indiziert）而不需要进行积极的确定，除非存在违法阻却事由。[55]同时，可责难的违反注意义务之判断应在有责性阶段进行。[56]
但是，在违反交往安全义务的情形，例如，甲制造了汽车，乙使用此汽车造成他人伤害，则在甲所制造汽车不具有缺陷的情形下，应认为甲制造并销售汽车并不具有违法性，但如果依照结果违法说，理由构成则非常困难，只能认为鉴于甲的行为既为法律所容许，仅因与其无直接关连之事后权利侵害的单纯可能性，而溯及地认定其为不法，显悖事理。[57]
基于以上缺陷，Nipperdey等学者将刑法中的“行为无价值论”引入到民法理论中，提出了行为违法说，[58]主张单纯的损害结果并不足以构成违法性，还需补充要求客观的义务违反行为。[59]违法性的判断基础并非是消极的结果，而是行为强制或禁止之违反（Verstoβ gegen ein Verhaltensgebotoder-verbot）[60]也即，被告的行为违反了施加给所有人的应采取注意不对他人造成损害的一般注意义务时才具有违法性。[61]如果行为并不违反而且完全符合社会活动上一般之注意义务，尽管该行为与绝对权等法益遭受侵害之消极结果具有因果关系，该行为即具有“社会相当性”(Sozialadaquanz)，便不能断然赋予其“违法性”之性格，而应肯认其为一合法之行为。[62]在此思考之下，区分故意行为和非故意行为，法益侵害征引违法性仅适用于故意行为。而在非故意行为之中，违法性判断依赖于注意义务之违反，客观的注意义务违反是违法性构成的一部分；[63]因此，违法性必须经过积极地判断才能认定，如果没有违反客观注意义务，则此行为就具有社会相当性从而不具备违法性。
