直观与概念建构之间存在密切的关联，直观也需要转变为概念建构，需要通过抽象程序从整体直观中祛除有机联系，从而实现这种转变。建构的目的无非就是将“生机勃勃的整体直观”描述(darstellen)出来，在法律适用中又得以将这种结构带入直观之中。[86]因此，在法律中，存在着一个直观—建构—直观的科学工作过程，直观既是方法也是目的。概念建构是必要的，但却需要以直观作为界限，从而使得概念建构不会漫无限制。[87]而在“归责”的概念建构之中，这种建构是通过“违法性”和“有责性”之间的区分而实现的，但是通过上文的论述可以看出，此种区分已经无法使得“归责”的整体直观顺利达成，模糊了“归责”推理过程的思维重点，从而逾越了“归责”整体直观的界限。

　　侵权责任是否发生本质上取决于行为人是否损害了既定的法秩序，这个问题就转变成加害人是否违反了以维护个人为目标的法秩序所加给它的义务，侵权责任就并非仅仅是被害人权益保护的问题，而是以整体法秩序作为前提的问题，[88]这就构成了“归责”评价的核心，任何严格的概念建构区分都无法摆脱这种整体性。因此，德国对于“归责”的概念建构必然无法涵盖“归责”评价的整体性，这就会产生诸多问题。但这些问题在不区分违法性和有责性的法体系之中却没有出现。德国法学家自己也承认：“如果仔细观察美国《侵权法重述》和追随者Prosser所试图呈现的美国侵权法的体系，人们会发现，构成这一体系基础的是‘过失（negligence）’这一事实构成。过失案件构成侵权案件的主体。在这些案件中，过失不是被作为过错的形式来理解的，而是被理解为导致他人损害的违反注意义务的客观事实构成。……对注意地／谨慎地行为这一义务的违反，在法国法和瑞士法上也构成侵权事实构成的中心，……对它的详细的解释构成了对‘过错’和‘违法性’事实构成描述的特别重要的部分。”[89]在英国的经典侵权行为定义就是：“因违反法律预先设定的义务而产生的侵权责任。”[90]在当前最为重要的“过失侵权”类型中，处于过失侵权中心位置的无疑是注意义务或义务概念，义务概念将违法性、客观过失和保护性规范统一起来。[91]在众多个案中注意／谨慎义务被确定下来，贯穿了过失这一侵权构成的整个范围。[92]违反注意义务在侵权责任构成之中具有核心的位置，这一点似乎已经形成共识，美国《侵权法重述》（第二次）就以此思想作为基础。

　　在德国的法体系之中，侵权行为所违反的义务被分割为主观性的注意义务和客观性的行为义务，在此基础上构造出了“有责性”和“不法性”。但在“有责性”判断客观化的影响下，尤其在认可了交往安全义务之后，这两个义务之间的区分实际上具有很大的困难，内在注意和外在注意的区分也并不能对此区分加以挽救。[93]在此情形之下，以及制定欧洲统一民法典的动因刺激，许多德国学者提出了统一的“义务违反”（Pflichtversletzung , Pflichtwidrigkeit）概念，将之作为侵权责任发生的基础。在克雷默尔教授看来，在所有的案件中，只要可以认定违反谨慎／注意义务的存在，侵权行为的要件就成立了，因此唯一的决定性问题是，侵害行为根据社会交往观念，是否违反了谨慎／注意义务。[94]Bruggmeier教授认为，过失概念应从过失的统一有责概念（Einheitsschuldkonzept）中脱离开，并被简化为客观的行为义务违反，由此，行为义务违反和过失就是一回事。[95]赞成将统一的“义务违反”作为侵权责任发生基础这个观点的最为重要的德国学者则是Wagner教授，他细致地讨论了与此相关的问题。[96]

　　与上文中的阐述结合起来，如果要将统一的“义务违反”作为侵权责任发生之基础，需要加以论述的是作为侵权和不作为侵权之区分、直接侵权和间接侵权之区分以及故意侵权和过失侵权之区分，具体观察这些区分是否会影响到统一的“义务违反”成为侵权责任的发生基础。

　　首先需要考察的是作为和不作为侵权之区分。义务违反是因为作为还是不作为，在很大程度上是重合的。[97]例如，一个存在安全性技术缺陷的汽车被输入市场并最终导致事故发生，此时，可责难性的基础可能在于，经营者违反注意义务地将缺陷汽车输入市场，从而义务的违反是一种作为；但基础也同样可能在于，生产者没有尽到保护第三人利益的标准，从而义务的违反是对这一标准的不作为。[98]但是，人们将重心放在作为还是不作为上面，或者义务违反明显属于作为还是不作为两个中的一个，都在所不问，只要可以认定违反谨慎／注意义务的存在，侵权行为的要件就成立了。[99]在上述情形中，只要义务被确定下来，那么注意义务违反之要求和行为不法就可能被认定，行为不法并不取决于作为或不作为这两个范畴的设置。[100]

　　其次是直接侵权和间接侵权之区分。按照违法性判断之折中说的观点，直接侵权中，注意义务之违反被置于“有责性”层面审查，而间接侵权中，注意义务之违反的大部分内容被置于“违法性”层面甚至“事实构成”层面审查，还有一部分内容要在“有责性”层面审查。但注意义务之违反在哪个阶段进行审查，在结论上并不会存在不同，[101]在这两种侵权中，我们都能够发现注意义务之违反。事实上，直接侵权和间接侵权的正当化核心并不存在于“违法性”和“有责性”之分离之中，而是在于以下观点，即在直接侵权中，注意义务的存在和内容通常很明显，而在间接侵权中就并非如此。[102]故此区分只会对于客观注意义务的具体判定产生影响，而对“义务违反”作为侵权责任的发生基础不会有任何影响。[103]

　　还需要加以考虑的是故意侵权和过失侵权之区分。Bruggmeier教授主张应当将故意侵权和过失侵权区别开来，前者不需要以违反注意义务为前提。[104]但是，这个观念—即在故意侵权中，单纯的导致损害（Erfolgsverursachung）就直接可以判定为具有违法性—虽然流行，但却是错误的。这个观念会导致侵权责任的不合理扩大。在刑法理论中已经得到普遍承认的是，故意的致害行为只有在以下情形中才能受到刑事处罚，即行为人逾越了被允许的风险。在故意侵权中也同样需要不被允许的风险这个限制。风险是否被认为是允许的，这同样涉及到注意义务的判定。[105]

　　因此，所有的上述区分根本不会影响到统一的“义务违反”作为侵权责任的发生基础这个观点。故意和过失侵权在民法中是被统一构造的，将“义务违反”作为侵权责任的发生基础。[106]Wag-ner教授因此认为，故意和过失并非有责性的形式（Schuldformen），而是确立了行为不法（Handlung-sunrecht），《德国民法典》第823条可以被认为是“义务违反的责任”(Haftung fur Pflichtwidrigkeit) 。

　　（二）对侵权责任分析框架之影响

　　如果将“义务违反”作为侵权责任发生之基础，那么侵权责任发生的分析框架就应当发生变化。按照Wagner教授的观点，分析框架仍然是三个阶层：(1)法益侵害；(2)义务违反；(3)义务违反与法益侵害之间的因果关系。[107]