二、概念厘清：形式解释与实质解释的基本面相

　　在我国刑法学界，刑法中的形式解释与实质解释不单是在这两个概念之间存在着区别与对立论争，同时在这一对概念的存在范畴也有着认识上的差别。因此首先需要对形式解释与实质解释这对概念的使用范畴或曰语境场域予以必要的厘清，由此才能对本文所要探析的刑法形式解释与实质解释予以正确地展开。形式解释与实质解释的区别与论争虽发端于德日刑法学，但却在我国刑法学中形成了别具一格的形式解释与实质解释的争讼场景。

　　（一）德日刑法学场域中的形式解释与实质解释

　　德日刑法学的发展过程中，存在着形式的犯罪论与实质的犯罪论的对立。对形式的犯罪论与实质的犯罪论做出明确区分的是日本学者大谷实。大谷实认为，承认构成要件的独立机能，以社会的一般观念为基础，将构成要件进行类型性地把握的犯罪论，通常称为形式的犯罪论，与此相对的就是实质的犯罪论。{2} (P87)形式的犯罪论认为，构成要件是为犯罪行为提供形式上的界限，构成要件符合性的判断是形式的、抽象的、类型的判断，违法性以及有责性的判断是实质的、具体的、非类型性的判断。实质的犯罪论主张，应当从处罚的必要性和合理性出发，实质地解释刑罚法规尤其是构成要件，构成要件的判断不可能是形式的，价值无涉的，而是应从处罚的必要性和合理性的角度来判断某种行为是否符合构成要件。{3} (P54)

　　形式的犯罪论与实质的犯罪论之由来，须从德国刑法学家贝林以来的构成要件理论的发展变化说起。贝林认为构成要件是与法的价值判断相分离的、纯粹形式的、记述的、客观的、价值无涉的犯罪的客观轮廓与指导形象，不包括主观要素的、规范的要素。这被称为是行为构成要件说。但随着新古典体系、目的体系以及目的理性体系学说的发展，构成要件的内容也经历了由单纯的客观要素到包括主观要素的过程。构成要件理论不断地被实质化，相应出现了违法类型说和违法有责类型说。从逻辑上说，由于行为构成要件说将构成要件视为价值中立的现象，符合构成要件的行为均等地包含了违法行为与非违法行为，故对构成要件只能进行形式的解释。而违法类型说必然要求构成要件说明行为对法益的侵害与威胁，因而应对构成要件进行实质的解释。{4}(P107)在本意上，犯罪论无所谓形式与实质之分，德日刑法学中所谓的“形式的犯罪论”特指“形式的构成要件论的犯罪论”，“实质的犯罪论”特指“实质的构成要件论的犯罪论”。{1}(P108)由此，在德日刑法学中形式的犯罪论与实质的犯罪论的对立就是形式的构成要件论与实质的构成要件论的对立。“形式解释”就是指“构成要件的形式解释”，“实质解释”就是指“构成要件的实质解释”。这是德日刑法学场域中的形式解释与实质解释的最主要体现。

　　（二）中国刑法学语境下的形式解释与实质解释

　　晚近以来，在借鉴和引进德日刑法学的过程中，我国刑法理论深受其影响。德日刑法学形式解释与实质解释在我国也同样有所反映，但与德日刑法学中主要是构成要件的形式解释与实质解释的论争不同，我国刑法学的形式解释与实质解释已经变体为形式解释论与实质解释论的对立。同时，德日刑法学中是先有形式解释后才有实质解释的发展顺序，而我国刑法学中则是先有实质解释论的存在，然后在批驳与反对实质解释论的过程中才使形式解释论得以一定的呈现。实质解释论在我国刑法学中的产生受到双重因素的影响：一方面是实质解释论的主导者在学习借鉴德日刑法学犯罪论时受到其中关于实质的犯罪论以及构成要件实质解释的深刻影响；另一方面是由于实质解释论者先期的刑法思想脱胎于我国通说的“苏俄式”的刑法知识体系，而这一通说理论知识中蕴涵的实质刑法观[1]在这些实质解释论者思维中打上了抹不去的烙印。外来刑法的实质化理论与内在刑法实质化思想的合拍使得实质解释论在我国刑法学界的发展迅猛而有力。