形式与实质：刑法解释论的进路考察及选择
高仕银
【摘要】形式解释与实质解释由于语境场域不同而存在差别。形式解释论与实质解释论都进行法律实质判断，但因判断位序等不同而使结论存在较大差异。研究基于对形式解释与实质解释的本体及其在解释论上的位阶与归属的分析，以及对实质解释应然主张下的实然解释结论的检视，归结出在中国当前的刑事法治现状下应当秉持的
刑法解释论进路。实质解释论主要表现为入罪解释而需摒弃，形式解释论应为正确的选择。
【关键词】形式解释论；刑法学派；进路选择
【全文】
一、问题之提出
制定法由于具有成文性和定格性的特色，在适用的过程中对其文本语义的内涵无疑需要予以一定的解释，而作为万法之盾的刑法在发挥“最后手段”的法益保护与人权保障作用中，不但在解释上难免，而且在解释的要求上也更为慎重苛严。自罪刑法定原则在我国刑法中安身立命以来，如何根据该原则之意旨在刑法解释的进路上结合各种刑法解释方法建构合理的刑法解释论，将那些宁静地安躺在刑法典中的刑法条文解释得恰当地与变动不居的现实案件相衔接，从而达成真义与正义的合致并实现刑事法治的目标，学者们见仁见智地提出了各自的学理主张。这些主张一方面极大地丰富了我国刑法解释学的内容，提升了刑法的活力与强力乃至内在的张力，另一方面又有效地推动和促进了我国刑法信条学的发端与发展。刑法解释论乃至刑法信条学的发达进步，是刑法科学走向成熟的标志。
在我国刑法解释论的进路上，目前存在着实质解释论与形式解释论的论争，初步形成学派对立之势。刑法的形式解释与实质解释是我国学者提出来的，在德、日刑法学中并无形式解释论与实质解释论的对峙。{1}（P107）我国刑法学语境下所存在的这种实质解释与形式解释的论争主要是通过实质论者对刑法实质解释的倡导和形式论者对这种倡导做出的回应与批判而表现出来。无论是形式解释亦或实质解释都是为了能够将刑法典中字面之“死法”转换成符合具体案情的“活法”的过程，从方法论上讲并没有正确与否之分。然而，就刑法作为动辄可能出人入罪、关涉自由与生命这样特别重大的事项而言，采取何种进路进行解释就必须受到严格限制。这种慎重与苛严要求在刑法解释的进路选择上必须对形式解释与实质解释作出评量和取舍。
