其次,诉讼中行政行为引起的争议已经解决。继续确认诉讼通常发生于原告提起撤销诉讼后,法院作出裁判前,原行政行为所设定的内容被新行政行为所替代,或出现其他原因导致原争议已不存在。如果起诉前,引起争议的行政行为已被行政机关或其他机关撤销,原告向法院提起撤销诉讼,对此状态,法院无行政行为可以撤销,因此应以原告起诉不合法为由驳回。但在诉讼进行中,情况则不同,“于撤销诉讼进行中,若原处分机关将行政处分撤销后,法院原则上虽应以原告之诉欠缺权利保护要件为由驳回。然而,原告若有值得保护之利益存在,亦即被撤销之行政处分损害原告之权益,且该损害并不因行政处分被撤销而自动回复原状,原告为排除或填补其损害,有必要确认被撤销之行政处分之违法性时,依德国行政法院法第113条第1项第4句之规定,允许原告得将其撤销诉讼转换为确认被撤销之行政处分违法之确认诉讼。”[4]导致行政争议解决的原因包括行政行为执行完毕或其他原因,“争议解决的主要案例是:透过行政机关的作为,解决也常因时间的经过而发生,在与事物关联之行政处分的情形常因财产权的丧失而解决,在公务员法制中所生的法律正义通常因公务员退休或是已确定的免职而解决。”[5]
再次,原处分违法性不明。法院之所以需要“继续”进行诉讼,是因为原处分违法性不明,这种状态将为原告继续寻求权利保护设置障碍。如果原行政行为的违法性已经明确,例如行政机关在替代行政行为中确认了前一行为的违法性,该确认具有法律效力,行政机关的违法确认与法院的确认具有相同的法律效果,当事人可据此申请赔偿。因此无需法院浪费司法资源继续进行审理。“原处分机关若于撤销原处分时或之后已明确承认被撤销之行政处分违法者,……法院应以无权利保护之必要驳回其诉。”[6]
最后,必须有原告明示或默示的申请。诉讼的继续必须有原告的申请。根据不告不理的原则,法院无权审查原告没有诉请的事项。在撤销诉讼中,原告的诉请为撤销原行政行为,但因为新情况的出现,导致原行政行为已不具有可撤销性。此时,“原告应有两种选择:[1]声明本案诉讼终结,并依行政法院法第161条第2项规定,请求法院为诉讼费用之裁判;[2]将撤销诉讼转换为确认系争行政处分违法之诉。”[7]依德国《行政法院法》第113条的规定:“对于继续确认之诉,需要提出一个特别的申请。也就是说,法院不可以自己依职权,直接确认那个已经终结的措施的违法性。”[8]可见,“继续确认之诉是一个掌握在原告手中的工具。”[9]原告的申请不必明示表达,根据案件的具体情况,只要能由原告的主张推定即足兮。例如在诉讼中被告改变原具体行政行为,原告诉的是原具体行政行为,由原告不撤诉这一主张事实,即可推定原告有继续审查原具体行政行为并确认其违法的申请,而不必变更诉讼请求。