从历史的角度来看，所有国际习惯规则的产生，都必然要经过一个从个别分散的国家行为到普遍一致的国际实践，逐渐产生并强化其法律确信的过程。从法律规范的角度来看，各国在一定时期内的共同惯行在实践中逐渐为其他国家所广泛接受，并日益形成稳定而具有法律效力的国际行为模式。[10]由此可以看出，国际习惯首先是一种客观存在，是人类历史的真实。另外，它还应该是在国际社会长期的国际交往中逐渐产生和多次累积而成的具有地域上广泛性、时间上连续性和行为模式上同一性的历史事实。而要在国际法上查找和论证一项习惯或通例的存在，也只能是通过在国际关系的历史事实中去查找和论证其客观存在与法律确信的证据。
（2）通例存在于历史性证据之中
通例不仅是客观历史真实，而且还应该是能够运用历史性证据来证明的客观事实。习惯是不成文的，要证明其存在就必须寻找历史和法律证据，[11]而证据只能从以往国际关系历史中去寻找、发现和证明。在形式上，它们可以是国际法主体的口头行为也可以是书面行为，既可以是积极的国家作为也可以是消极的国家不作为。从实证法学视角看，习惯在没有被国家法律确认前是不具有法律约束力的。由于国际法不存在国际立法的中央权威，不存在类似国内立法机构那样的“超国家”权威的确认，我们从国际实践中证明一项习惯规则的存在并不是一件简单的事情。理论上看，这里涉及习惯国际法形成理论中最有争议的问题之一，即国家实践的性质问题，尤其是那种不作为的国家“实践”能否成为国家的意志和态度反映，即其法律确信的推断和证明力如何。一般认为，对于什么性质的国家实践可以构成习惯法的国家实践，理论上无法确定一个绝对的标准，什么样的实践可以成为产生习惯国际法的实践，一切都应该结合具体情境来判断才是最重要的。正如国际法院在“尼加拉瓜诉美国军事行动和准军事行动案”中所表明的：“并不期望在国家的实践中，对有关规则的适用应该是完美的……法院并不认为，对于一项规则成为习惯法，相应的实践必须完全严格地与该规则保持一致……国家的行为应在大体上与该规则保持一致就足够了。”[12]在国际法院司法实践中，这些具有法律意义的历史性证据从内容上来看主要源于三方面：一是国家外交实践，如条约、宣言等各种外交文书；二是国际组织和机构的实践，如国际组织的决定、判决等；三是国家内部行为，如国内法规、法院的判决、行政命令等。[13]毫无疑问，要证明一项国际习惯的存在，必须运用丰富而确实的事实、行为、资料和文献等多方面证据来实现。
（3）历史性证明基础上的法律确信
法律确信是国际习惯必备的另一构成要件，也是形成习惯法的关键。一项习惯法规范拘束力的形成不仅是建立在一般国际惯行基础之上，还应该与国际社会的承认和默示等具体行为或历史事实相关涉。习惯法上，法律确信是建立在惯行是否长期、普遍而广泛的基础之上的，而运用包含丰富历史信息和要求的历史事实和信息资料，实现对通例“持续、普遍而广泛”的证明要求，则是习惯法产生法律确信的核心要求。对此国际法文献普遍认为形成习惯法的国家实践应该具有“三性”：长期性、普遍性和一致性。就其长期性而言，传统上通常认为一项习惯的形成应该经过一个较长时期的国家实践，但这种国家实践到底要经过多长时间才能被认为形成了一项国际惯行？学者们的意见并不统一。现代国际法上，现代交通和通讯条件的发达和“地球村”的形成，以及人类所面临的共同国际问题的挑战，使习惯规则的形成加快了，正是这种背景下郑斌教授提出了“速成习惯国际法”的概念。国际法院的判决实践中，倾向于把持续的时间作为一项非决定性的辅助参考因素并与广泛性和一致性结合起来，共同加以考虑，考查的重点是法律确信是否已经形成，而并不单纯考虑时间因素。就其普遍性而言，它意味着习惯规则的形成应当有大多数国家的参与。一般认为，这些大多数国家应该包括那些“不同政治、经济和法律制度国家”和“各大洲国家的参加”。[14]采取同样实践的国家越多，习惯规则更易于获得普遍接受，其法律确信的程度也就越高。而其一致性则要求，尽管少数不一致国家的实践并不能阻止惯例的形成与存在，但如果多数国家实践不一致就说明“通例”并不存在。国际社会对一项国际惯行的“长期、普遍而广泛”的国际实践，导致在国际关系中对某一事项形成长期重复而一致的类似行为，以至为后来的国际实践产生一种普遍的“法律确信”，使国际社会普遍认为这种实践是出于国际法的必需和法律需要。从中不难发现，通例的法律确信是建立在国际社会所有或绝大多数国家长期、客观、历史性地重复这种“一般性”国家实践，及其所表明的共同意愿和法律确念基础之上的。反过来，这种法律确念也正是通过长期、普遍和一致的国际实践来表现和证明的。
