以上国际文件，虽然已经承认了历史性权利在现代国际海洋法上的合法性，确认了其在现代国家确定海洋权利区域及划定海洋界线方面的地位和作用，但尚需要我们进一步从国际法理上认识这种已写入国际公约而又缺乏明确界定的权利，对其性质、内涵和构成要素进行更为深入细致的分析和研究，才能更好地运用这一理论，维护我国在海洋上的历史性权利。

　　历史性权利并没有一个明确的概念。笔者认为，在形成上，历史性权利存在着一个其“历史性”逐渐巩固和强化的过程，是一个国家通过一个较长时期的宣称、占有和实际管理等国家行为来取得和实现对某一陆地或海洋区域的主权权利；其权利内容，主要涉及国家陆地或海洋领土的主权权利；其性质是已得到国际社会和国际法广泛承认的合法性权利；其“历史性”体现在，历史性权利存在一个较长时期逐渐强化和巩固的历史过程，是主权国家依历史上长期对一区域的宣称、占领和管辖治理等事实行为而取得；其法理基础源于习惯法，对历史性权利和利益的承认与尊重正是习惯法的核心。因而从性质上来说，历史性权利的获得往往先于现代国际法律制度的建立，并非依据现代国际法而获得，当然也不能根据其后才产生的国际法律原则和规则来判断和更改。

　　1.2　历史性权利是习惯法的合理内核

　　在国际法尤其是国际习惯法的理论和实践中，历史依据与法律依据从来就是不可分割的，对历史性权利的承认和尊重，正是国际习惯法的核心，而历史性权利原则也正是国际习惯法的合理内核。从国际习惯法的角度来看，任何得到国际社会公开承认或默示认可的权利都是合法权利，任何国家在领土主权方面的传统权利都应予以尊重，这是由国际习惯法的本质所决定的。习惯作为法律规则的渊源由来已久。罗马法将法律分为“成文法”和“不成文法”，认为不成文法是由经惯例检验的规则组成的，因为使用者同意所核准的长期沿袭的习惯与成文法并无二致。早期国际法学家和他们的先驱一样把习惯法描述为长期、不间断的惯例的不成文法。国际法之父格老秀斯就认为：“万国法的证明与不成文的国内法相似；它可以在未遭毁损的习惯和深谙其中门道的那些人的证言中被找到。”事实上，习惯在20世纪以前一直是最重要的国际法渊源。一些著名西方国际法学者甚至认为由习惯所创设的国际法规范是“一般国际法”规范，其效力高于由条约所创设的协约规范。[5]即使是在存在众多国际条约的当代，由于到目前为止的国际社会并不存在所有国家参与签订的条约，而且条约的数量总是有限的，因而使国际协约的适用范围和法律效力必然存在局限性。相对而言，在一般国际法的内容中，国际习惯依然还是占有很大部分。[6]

　　国际习惯中所蕴涵的历史性权利原则，我们可以从如下几方面来认识：

　　（1）通例是客观的“历史真实”

　　通例和法律确信，通常被认为是确立一项习惯法规范必备的两个构成要件。所谓通例，指的就是组成国际社会之国家在相互交往过程中的惯常国家实践。依公认国际法，国际习惯只能通过考查这些惯常的国家实践来寻找和发现，国家实践是形成国际习惯的基础。而国际法在确定上的困难和不成体系性也给习惯法提供了更为重要的发挥作用的空间。依《国际法院规约》第38条：“国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者”，明确了“通例”是习惯规范存在的基本要件。但在国际法学界，“通例”或者说普遍而广泛的国家实践到底是习惯法规范的构成性条件，还是仅仅作为习惯法规范存在的证明或者说是其存在的证据，长期以来就存在分歧和争议。[7]《奥本海国际法》就认为《规约》第38条对国际习惯的表述是有问题的，并认为国际习惯“毋宁说是被接受为法律者的通例对国际习惯存在提供的证明”。[8]菲德罗斯也认为，并不是国际习惯是被接受为法律一般惯例的证明，而是相反，这样的惯例证明了一个习惯法规则的存在。[9]在此我们没有必要对两种论点进行评判，这并非我们的主旨。抛开这一分歧，我们可以看到，无论是国际习惯法的构成条件还是其存在的证明，一般性的国际惯例都是习惯法律规范确立的必备要件，都是对国际社会重复、一致国际实践中事实行为的一种概括，即《奥本海国际法》和菲德罗斯所强调的“存在”。这种“存在”正是由国际交往的历史事实和具体国家行为所构成，是国际社会在某一事项或某一问题上的明显、持续和一贯的行动与实践。