当然,这丝毫不妨碍我们去认真对待、全面评估客观归责理论的基本内容、适用范围、思考方法。借用客观归责论的方法论(而不是照搬其概念、原理),来充实结果预见可能性、结果回避义务等概念,进而改造传统过失理论,实现刑法学上的“学术话语”的转换,对于我国学者而言,可能是一项紧迫任务。
【作者简介】
周光权,清华大学法学院教授。
【参考文献】
{1}参见(德)克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,页715。
{2}参见(日)山中敬一:《刑法における客观的归属の理论》,成文堂1997年版,页3。
{3}其中的代表性论文,请参见陈兴良:“从归因到归责:客观归责理论研究”,《法学研究》2006年第2期。
{4}新过失论重视结果避免义务,就会认为B的行为尽到了根据法律所确定的客观注意义务。此时,即便出现法益侵害后果,也不认为行为违法。换言之,行为虽然引起了法益侵害后果,但是,在履行为避免结果发生的社会生活上的一般注意义务的场合,行为是适法的。只有在违背社会生活上的客观注意义务的场合,行为才具有违法性。
{5}参见(日)井田良:《讲义刑法学·总论》,有斐阁2008年版,页199。
{6}(日)藤木英雄:《公害犯罪》,丛选功等译,中国政法大学出版社1992年版,页57。
{7}参见张明楷:《刑法学》(第3版),法律出版社2007年版,页236。
{8}罗克辛,见前注{1},页714。
{9}林钰雄:《新刑法总则》,台湾元照出版有限公司2006年版,页480。{10}张明楷,见前注{7},页165。
{11}参见(日)野村稔:《刑法总论》,全理其等译,法律出版社2001年版,页125。
{12}陈兴良、周光权:《刑法学的现代展开》,中国人民大学出版社2006年版,页142。
{13}林山田:《刑法通论》(下册),增订9版,作者发行,2006年版,页155。
{14}井田良,见前注{5},页212。
{15}参见姜伟:《犯罪故意与犯罪过失》,群众出版社1992年版,页381。
{16}张明楷教授认为,信赖原则与过失中的预见可能性有关,而非与结果回避义务有关;自己实施违法行为时,不能信赖他人采取适当行动(张明楷,见前注{7},页243)。但是,这种见解可能值得商榷。
{17}参见(日)山中敬一:《刑法总论Ⅰ》,成文堂1999年版,页267。
{18}参见黄荣坚:《基础刑法学》(上),修订版,台湾元照出版有限公司2006年版,页374。
{19}参见陈忠林:《意大利刑法纲要》,中国人民大学出版社1999年版,页129。在帕多瓦尼的理论中,第二个要素与规范保护目的有关,第三个要素应该是结果预见可能性、结果回避可能性的内容。
{20}陈子平:《刑法总论》(第2版),台湾元照出版公司2008年版,页172。
{21}参见陈兴良主编:《刑法学》,复旦大学出版社2003年版,页153。
{22}洪福增:“过失论”,《刑事法杂志》1992年第3期。
{23}参见(日)藤木英雄:《过失犯:新旧过失论》,学阳书房1981年版,页34。
{24}参见(日)大塚仁:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社1993年版,页245。
{25}(日)前田雅英:《刑法总论讲义》(第4版),东京大学出版会2006年版,页178。
{26}(日)西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,页85。
{27}罗克辛,见前注{1},页722。
{28}参见(日)井田良:《刑法总论の理论构造》,成文堂2005年版,页123。
{29}(日)曾根威彦:《刑法总论》(第4版),弘文堂2008年版,页79。
{30}参见(韩)金日秀、徐辅鹤:《韩国刑法总论》,郑军男译,武汉大学出版社2008年版,页171;类似的观点,请参见刘艳红:“注意规范保护目的与交通过失犯的成立”,《法学研究》2010年第4期。
{31}黄荣坚,见前注{18},页375。
{32}一般认为,一个自己违反交通规则的人就不能再主张信赖原则。对此,Roxin认为:“在许多违反交通法规的人并没有对事故发生影响的案件中,这是不正确的。因此,一名酗酒的驾驶员,在别人不尊重他的先行权和这个事故对于清醒的驾驶员来说本来是不能避免的时候,尽管他处于无驾驶能力状态之中,也仍然必须以信赖原理为根据而保持无罪。”罗克辛,见前注{1},页718。