其实,分析过失犯的注意规范保护目的问题,有三种进路:①在客观归责理论内部加以探讨,将注意规范保护目的作为客观归责理论中判断是否实现法所不容许的风险的标准,只有危害结果与行为人所违反的注意规范的保护目的具有关联性,亦即只有由于行为所造成的结果,根据注意规范所指向的保护目的而具有客观上的可归责性时,才能将结果归责于行为人。德国学者多赞成这种观点。②将过失的构成要件要素进行分解,在这些要素中探讨注意规范保护目的问题。例如,意大利学者帕多瓦尼将过失构成要素分为犯罪事实的非意志性、违反旨在避免损害法益的行为规范、遵守行为规范的可能性和在遵守预防性规范的情况下危害结果可避免性四个方面,{19}并将对注意规范保护目的问题的讨论融入其中。③作为结果回避可能性的问题加以讨论。
但是,如果认为注意规范保护目的所涉及的问题是结果回避义务,那么,完全可以不使用“注意规范保护目的”这一概念,将注意规范保护目的的原理泛化,将其作为认定交通肇事罪乃至所有过失犯罪通常要考虑的要素来看待的观点,难以得到认同。
(一)“注意规范保护目的”概念不要说
1.注意规范保护目的的范围不明确、不具体
某一规范保护目的的范围边际在什么地方,立法上的明确提示是很有限的。由于在刑法理论上很难提出系统的检验注意规范保护目的范围的标准,那么,对于哪些行为不在注意规范保护目的之内,因而即便有损害发生也不成立过失犯的判断,就对裁判者提出了很高的要求,导致不同的法官对于规范保护目的的范围的认识会有很大差异,有时甚至会产生根本性差异。根据注意规范保护目的来判断过失犯成立与否,有时就成了没有定数的“司法作业”。“客观归责概念,事实上属于开放性概念,因学者不同而有相异之主张内容。”{20}相对于其他客观归责理论所衍生的下位归责判断要素、归责标准,注意规范保护目的内容人们争议更大。在过失论中,采用外延模糊的注意规范保护目的概念对于过失犯罪的认定可能还会增加不必要的混乱。
2.注意规范保护目的的实质是结果回避义务
注意规范保护目的的实质是结果回避义务,有时还包括对因果进程的相当性判断。没有注意规范保护目的这一概念,并不妨碍我们对过失犯罪的探讨。
注意规范保护目的,实际上强调行为人对于何种结果应当预见并避免的问题。在这里,结果回避义务是关键和重点。换言之,对于行为人不可能预见、不应当预见的结果,当然没有义务预见,也没有回避可能性,即便这一结果发生,也不能要求行为人承担过失责任。
这样说来,注意规范保护目的问题,核心是结果回避可能性。当然,回避的前提是预见可能性是否存在。对于结果发生没有预见可能性的,过失犯不能成立。对于预见可能性,一直有具体的预见可能性说和危惧感说的争论。具体的预见可能性说认为,行为人所可能预见的结果必须是规范具体地、实际地想防止发生的,是刑法分则所规定的构成要件结果,或者说,在行为人对其所可能造成的危害结果的预见中,必须包含刑法分则所规定的具体的、现实的危害结果。例如,A开车正常行驶,车轮压起石子,该石子碰巧砸中路旁骑车人B的脑袋,导致其摔倒后脑溢血死亡。虽然交通规则防止汽车相撞或者撞向行人,这种具体的结果是驾驶者必须要预见和避免的,但是A对B的死亡结果没有具体预见,也没有避免可能性,不成立犯罪过失。要求行为人有具体的预见,这是由过失犯罪的法定性所决定的。{21}台湾学者也认为行为人应预见的是具体的危害结果,强调:
所谓预见结果之可能性,并非关于抽象的发生结果之预见可能性,而系关于发生各个具体结果之可能性者,并非操纵汽车对于人(包括驾驶者本人)之生命身体有危险之抽象的结果之预见可能性,而系驾车在马路上进行时,因有其他车马或行人穿越前方马路,故有与之接触冲撞之虞的具体结果之预见的可能性。且需预见者,只需此种具体情形在现实上所发生之因果之重要部分即已足,至于其细微部分即无必须并予预见之必要。{22}
与具体的预见可能性说不同的是危惧感说。藤木英雄教授认为,虽然推进科学技术革新并把成果应用到社会生活上去的做法基本上是正确的,但是我们也应当对科学技术所具有的巨大破坏力承担一定责任。在科学技术无限发展和扩大的同时,未知的危险对我们的威胁越来越多,对此,传统过失理论几乎无能为力,因此,应当采取新的过失理论来谴责犯罪人。在过失犯注意义务的内容上,也应有新的认识。行为人虽无具体的结果预见可能性,但对于结果的发生有笼统的、一般的不安感、危惧感,即可判定为有结果预见可能性,追究其过失责任自然就不成为问题。{23}危惧感说是为了处理环境污染等企业公害事故而提出来的,其积极意义应予肯定。但由于它只要求行为人对抽象的、一般的危害结果有预见即可,如果发生了危害结果就要行为人承担责任,显然是不合理的。主要表现在:一方面,如果行为人只能对危害结果有抽象的预见,就不可能去采取切实可行的措施去避免危害结果的发生。如果对结果的预见只要求有抽象的不安感的程度就够了的话,就会过于扩大过失犯的成立范围,有时与客观责任没有大的差别。{24}另一方面,事实上,人类行为大都存在某种危险性,开发、应用科学技术具有巨大的破坏力,会对公众生活带来威胁,如果个人对其行为一有不安感、危惧感就要求其采取措施而回避结果的发生,无疑就会阻碍社会的进步。