结果回避义务研究

周光权

　　对过失犯罪的考察，有多种进路。在德国，几乎成为通说的理论认为：客观归责理论对于考察过失犯而言，是一种非常重要的理论。因为以客观归责理论对过失犯认定的影响为核心，能够对过失的体系性地位、客观归责理论和交通肇事罪的关系、信赖原则的运用进行深入探讨。{1}客观归责理论在日本也有一定影响。{2}最近两三年以来，对客观归责理论进行研讨在我国刑法学中也形成了一个热潮，大有离开客观归责理论就不能发展过失犯论之势。{3]但是，我认为，对过失犯的客观构成要件要素进行解释，从而发展系统的过失犯理论的努力，虽然仍是在没有脱离传统刑法理论的框架内进行的，但其思考方法和结论仍然是需要重视的。因此，只要合理运用预见可能性、结果回避义务等范畴，对过失的实行行为进行实质解释，并重视（经验的）相当因果关系概念，过失犯罪的各种疑难问题，基本都可以得到妥善解决。换言之，建构脱离客观归责理论的过失论是完全可能的；对于过失犯罪而言，客观归责理论或许是多余的理论。

　　我的基本观点是：①如果站在（二元的）行为无价值论的立场，就应该认为过失犯的本质是违背结果回避义务。②虽然我国学者对于客观归责理论的优点大加褒扬，但对过失犯而言，客观归责的判断实际上是对具备预见可能性的结果回避义务是否履行的判断。在过失犯领域，是否有必要借用由Roxin所倡导的客观归责理论，尚存疑问。③信赖原则实际上是对结果回避义务的否定。④注意规范保护目的的实质是结果回避义务以及“常态的因果关联”是否存在的问题，与客观归责无关。因此，我将本文研讨的主要内容限定在分析结果回避义务与过失犯罪中的客观归责理论之间的关系上。

　　一、结果回避义务是过失犯罪的核心范畴

　　对过失犯的认定，是在做一种回溯性思考，即在结果发生以后，反过去看结果是否可以避免，如果结果难以避免，可能属于不可抗力；如果可以避免而没有避免，就需要去考察结果回避义务没有履行的原因—是否存在预见义务，是否存在预见可能性？

　　基于犯罪成立条件的三阶层理论，要肯定过失犯的构成要件，就需要评价行为的结果预见义务和结果避免义务这两个要素是否具备。

　　对于“结果预见义务”和“结果避免义务”在过失犯中的地位，旧过失论重视前者，新过失论重视后者。旧过失论的理论基础是结果无价值论、心理责任论。根据旧过失论，故意犯的构成要件和违法性理论，可以当然地适用于过失犯。故意犯和过失犯在违法性上是相同的，因为行为的违法性表现在侵害法益的因果惹起，二者的不同仅仅表现在责任方面。认识到法益侵害结果而实施一定行为的，应当承担重的责任，由此成立故意；对结果虽无认识，但具有认识和预见可能性的，责任相对要轻，因此，只能成立过失。由于结果无价值论将违法的内容定位于法益侵害，那么，在认识、预见到客观的法益侵害性的前提下，仍然实施相应行为的，对其进行责任非难就是可能的。过失犯的本质就是结果预见义务。故意和过失都是责任要素，过失成为不同于故意的责任类型。

　　把过失作为责任要素，坚持结果无价值论，至少存在两方面的问题：①判断程序上“不经济”。例如，A、B驾驶的车辆正面相撞，A、B各自都受伤。事后查明：A驾车越过中间线逆向行驶，B正常行使。如果按照旧过失论，就会认为B的行为引起了A受伤的结果，从法益侵害的角度看，B的行为具有违法性。只是在责任判断阶段才评价其不具有预见可能性，没有结果预见义务，从而否定其责任。但是，将遵守交通规则驾车行驶的人的行为评价为违法行为，无论如何都不妥当。在本例中，毋庸置疑的是B的行为是适法行为，而只有A的行为违法。将过失仅仅作为责任判断，将过失犯的本质定位于预见可能性和预见义务，可能带来结论的不合理；{4}同时，使得判断很不经济，导致原本在违法性判断上早就可以完成的步骤，一定要推迟到责任判断中才能完成。②判断程度上不明确。预见义务中的预见可能性是一个程度概念，预见的对象从具体到抽象，其跨度很大，有时难以判断，将其作为判断的重心，可能导致过失犯的成立范围太广。{5}如果某种行为具有危险性，行为人对发生结果的危险有所认识，在结果出现之后，要反过来肯定其预见可能性是很容易的。如果将旧过失论贯彻到底，就会认为几乎所有的交通事故发生都有成立交通肇事罪的可能。因为驾车出行的人，对于驾驶行为所自然伴随的危险，并不是毫无预感。其实，在现代风险社会中，很多适法行为同时伴随一些危险，这些危险是法律以及社会都允许的危险。根据“允许的危险”的法理，即便行为人对法益侵害结果的发生有所预见，过失犯是否就一定会成立，也还需要斟酌。