三、有关未生效合同学说的评价

　　前述表明，附有特别生效要件的合同，在合同成立之时起，特约生效要件成就前，已经处于有效状态，当然，只是部分有效，而特别生效要件指向的那部分则处于未生效的状态。所谓合同未生效，只能是指特约生效要件所指向的特定给付义务（通常是主给付义务）未生效，无论如何也不能说在生效条件成就或始期届至之前，合同整个的处于“未生效”的状态。如果这一观点成立，那么，在特约生效要件成就前，仍将附停止条件或者附始期合同称为未生效合同，显然是不准确的。

　　但是，同样的研究对象，其他学说也各自给出了原理性解释。若不能在辨析中证立本文观点更为有力，仅依靠前两部分揭示的内容仍然是不充分的。合同法学界有关未生效合同的理论，有缔约过失责任说、效力过失责任说、合同拘束力说以及合同有效说{5}(P145-147)。

　　（一）缔约过失责任说

　　该说认为，履行合同义务以合同生效为前提，合同未生效，当事人有权不履行合同，故而不存在违约责任，当事人的责任应当是缔约过失责任。这一理解的逻辑是，虽然“合同的成立是区分合同责任与缔约过失责任的根本标志”，但未生效合同在生效前没有合同效力，在效果上等同于合同未成立，当事人违反诚信所致损害属信赖利益损失，在后果上与缔约过失责任相同，因此可按缔约过失责任对待。{6}(P134-135)《合同法解释（二）》第8条应当是采纳这一学说的产物，使这一学说更具权威性。该学说将特约生效要件或法定生效要件成就前的合同，在效果上视为未成立的合同，将已然存立的法定或约定的义务从合同义务中剥离出来，纳人缔约上过失责任下的先合同义务范畴，以此为裁判保护受害方的信赖利益损失提供了规范依据，同时也从形式上保全了未生效合同概念的周延性。其问题在于无视合同已经成立的事实，回避了合同成立、合同生效与特别生效要件的关系问题，有强烈的人为斧凿的痕迹。

　　（二）效力过失责任说

　　该说主张，合同成立后至合同生效前，当事人因违反合同预备义务依法应承担的民事责任，与缔约过失责任和违约责任有很大差别。一方面，当事人违反合同预备义务的行为发生在合同成立之后，因此不属于缔约过失责任；另一方面，当事人违反的是先合同义务，而不是合同义务，故其违反义务的样态与后果与违约责任有相当程度的差异。因此，应将其定性为独立的责任形态，称之为效力过失责任。{7}此说认为，合同生效前的“先合同义务”，与合同给付义务在内容上，在当事人义务违反所造成的受害客体、归责原则上都存在差异：违反给付义务损害的是当事人的履行利益，违反“先合同义务”损害的是当事人的信赖利益；违反给付义务不以当事人过错为要件，违反“先合同义务”则须以当事人过错为要件。因此，《合同法》第107条确立的违约责任规则，与违反“先合同义务”所承担的责任，有较大差别，不能在第107条的规范下一体适用。所以有独立的必要。我们认为，将合同成立前的先合同义务与合同生效前的义务一并定性为先合同义务，并建立对应的过错责任制度，虽有一定缘由，也勉强做到了与未生效合同的隔离，但立法与学说已将先合同义务定型于合同成立之前，其性质迥异于合同成立后产生的义务。改变其内涵与外延的作法是削足适履，会严重破坏合同法概念体系的安定。假如但凡例外都要独立为一种责任形态，合同责任制度恐怕早就崩溃了。