但是，当我们将未生效合同的概念与规则运用于裁判实务的时候，却发现除了能给相关合同以“死缓”的待遇之外，具体该如何“定性量刑”，仍然无从下手：从理论表述角度观之，在合同未生效之前，其现实的效力状态到底是什么？从裁判的角度观之，确定了合同未生效这一法律事实之后，未生效合同对当事人有没有法律效力，有没有义务约束，义务的根据是什么，未生效阶段致害一方承担法律责任的性质是什么？对此，最高人民法院在《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）中给出了答案：依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于《合同法》第42条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。（第8条）这一解释让各级人民法院在处理类似案件时获得了一个确定的依凭，这是它的积极意义。但是，由于这一解释将请求权基础定位在缔约过失责任（《合同法》第42条）之上，等于将未生效合同与有效合同彻底分离。
法律概念的确立及相应规则的设置，不仅要给实务提供表述的便利和裁判的技术，还必须与相关法律保持价值立场的统一和概念体系的和谐。未生效合同这一概念及其司法解释，在这两方面都存在问题。合同效力的来源和正当性基础，归根到底来自于当事人双方的意思（表示）。换言之，当事人双方的意思表示是赋予合同以法律拘束力的根本力量；只要不属于法律、行政法规明令禁止的无效合同行为，合同作为当事人双方真实意思表示这一事实本身，就足以证成其作为债权发生根据的正当性。{2}这是本文遵循的基本立场。以此为前提讨论国家没有介入的约定的未生效合同，可能相对容易一些。实务中，判定合同未生效的原因要么出于当事人的意思，要么基于国家管制，这是两条性质不同的控制合同的进路，虽然统合在合同未生效这一概念之下，其发生的立场却是截然不同的。我们将二者分别开来，先讨论约定的未生效合同，国家介入的法定的未生效合同则留在后续的论文中讨论，以完成对未生效合同概念的完整的反思和批判。
一、由意思表示赋予的合同效力
本文将没有国家意志介入，所谓未生效的根据完全来自于当事人意思的合同，称之为特约生效要件的合同，具体就是指当事人双方约定的生效条件未成就或者生效期限未届至的合同。这类合同即通常所说的未生效合同。
