既然“辩护事由不存在”是独立于犯罪成立的其他要素，且两者的区分关及证明责任分配问题，就有必要对两者区别。犯罪要素与辩护事由区分的困难主要在于犯罪的要素有时与辩护事由重叠。这种重叠经常发生于犯意这一犯罪成立要素上。如前所述，犯意是犯罪成立的内部要素，控诉方要证明犯罪的成立就必须将犯意证明到排除合理怀疑的程度。但为否定犯罪的成立，被告人就要使陪审员对犯意的存在产生合理怀疑，即否认自己有相关的犯意。也就是说，在证明被告人实施了相关行为后，控诉方通过证明被告人有相关犯意就可以证明犯罪的成立；而行为人即使承认有相关行为但否认有相关的犯意，也可以证明犯罪不成立。那么到底是由控诉方证明被告人有相关犯意（作为犯罪要素），还是应当由被告人否定自己有相关故意（作为辩护事由）？犯意是犯罪的要素，而否认具有相关的犯意又是辩护事由的内容，所以两者之间是存在重叠的。例如，根据美国法典第18章第1512第(b)(2)(A)的规定，对证人使用威胁方法试图迫使他们收回自己的证言，其行为构成威胁证人（witness-tampering）罪。该罪的成立要素是：1）行为人故意使用胁迫或暴力，或威胁或试图这样做，2）基于迫使或促使他人收回证言或其他证据的故意。制定法规定辩护方可以辩护，他要证明：1）他的行为完全是合法的，2）他的意图仅仅在于鼓励、引导或促使他人真诚作证。显然，证明故意存在与否定故意存在针对的都是该罪的心理要素，两者是重叠的。

　　United States v. Johnson[31]就是一个较好的例证。在案中被告人Johnson被指控犯有威胁证人罪。Johnson认为控诉方应当排除合理怀疑地证明他“基于导致或引诱证人从正式程序中收回证言或记录、文书或其他别的物证”的故意实施了威胁或引诱行为。但积极辩护要求Johnson证明他仅仅是基于“鼓励、引导或导致他人真实作证”的故意实施了某些行为。显然犯罪心理要素与积极辩护内容重合。Johnson认为，两者的重合使他的积极辩护没有了任何意义。美国第二巡回法院认为，公诉方的证明责任在于排除合理怀疑地证明Johnson 是基于引导他人在审判中收回证言或其他证据的故意实施了威胁或引诱行为；一旦控诉方满足了这一要求，Johnson仍然可以以优势证据证明他积极辩护的意图部分，即他希望证人收回不实证言。

　　另外，被害人同意（victim’s consent）是一种辩护事由，但缺乏同意（absence of consent）是犯罪的构成要素。正如美国学者胡萨克（Douglas N.Husak）所言：“在犯罪的范围内，缺乏同意可以起一个犯罪成立要素的作用，或者说同意的存在起证明行为适当的作用。”[32]到底是由被告人证明被害人同意而否定犯罪成立，还是由控诉方证明被害人不同意以证明犯罪成立？在英美刑法中，“缺乏同意”通常是作为犯罪成立要素而存在的。例如，强奸罪就是一个较好的例子。不同意性交是强奸罪的一个要素，除非不同意这一要素满足了，否则就不构成强奸罪。所以在强奸案中，控诉方必须证明性行为发生时控告者不同意发生性行为，而不是由被告人证明控告者同意性交。正如有的学者所言：“在强奸指控中，控诉方的证明责任不仅仅在于确立将阴茎插入阴道的事实，而且要证明被害人不同意性交的事实，还要证明被告人要么明知她不同意性交要么因疏忽大意不知她是否同意性交。”[33]又如，在强制猥亵侵犯的指控中，控诉方必须证明强制猥亵行为发生时控告者不同意猥亵行为，而不是由辩护方承担控告者同意的证明责任。[34]

　　四、启示：我国犯罪构成要件之完善

　　新中国成立后，我国移植了前苏联的犯罪构成理论，认为犯罪构成是犯罪成立的要件体系，一个行为是否构成犯罪必须从犯罪主体、犯罪主观、犯罪客体和犯罪客观四个要件着眼。[35]如果四个要件同时具备，行为即成立犯罪，缺少其中之一要件便可否定犯罪的成立。有学者将我国的犯罪构成体系称为“齐合填充式”的犯罪构成理论体系。[36]一般认为我国的犯罪构成是实质的犯罪构成。