当然，这里的重构实际上就是借鉴大陆法系或英美法系的犯罪构成理论。大陆法系或英美法系的司法实践均已证明其犯罪构成理论较好地解决了刑事证明责任的分配问题。那么是借鉴大陆法系的犯罪构成理论还是英美刑法犯罪构成理论？从刑法理论界看，在犯罪构成理论的转型上一般均主张借鉴大陆法系的犯罪构成理论，这一方面是因为我国与德、日等国同属大陆法系，且自清末至国民政府时期我国刑法学者均接受的是大陆法系的刑法理论；另一方面是因为大陆法系犯罪构成理论已经较为成熟。我国现在有部分学者已经在其刑法教科书采取了大陆法系犯罪构成理论。[42]但从刑事诉讼法学界看，我国学者多主张借鉴英美法系的刑事诉讼理论和刑事诉讼法律制度。这就是为什么我国刑事诉讼改革中越来越脱离大陆法系转而朝英美法系刑事诉讼制度靠近的原因之所在。
英美法系刑事诉讼与大陆法系刑事诉讼的最大差异在于前者采取当事人主义而后者则采取职权主义。在当事人主义诉讼模式下，当事人的证明责任清晰明了；职权主义诉讼模式下，当事人证明责任较为模糊且不彻底。如果从当事人证明责任明确化的角度考量，并配合我国刑事诉讼加强当事人地位的改革，我们可以借鉴英美刑法犯罪构成理论。[43] 在重构犯罪构成理论时，我们要从两个方面着手。一是承认行为与心态在成立犯罪中的表面性作用，而不能认为犯罪主观方面和客观方面具有绝对的实质性、决定性意义；二是将排除犯罪性事由纳入犯罪构成理论中，使之成为与行为、心态相对立的要件。只有将行为与心态作用的表面化，同时将排除犯罪性事由纳入犯罪构成理论中，才能为刑事诉讼中公诉方与辩护方证明责任分配提供合理的实体法基础。
【作者简介】
赖早兴，单位为湘潭大学法学院。
【注释】储槐植著：《美国刑法》，北京大学出版社2005年第三版，第35页。
萧诗美：《论“是”的本体意义》，《哲学研究》2003年第6期，第19页。
舒也：《本体论的价值之维》，《浙江社会科学》2006年第3期，第125页。
《美国模范刑法典》第1.13条第（10）使用了“material element of an offense”，我国有学者将它译为“犯罪本件要件”（参见刘仁文、王祎等译《美国模范
刑法黄及其评注》，法律出版社2005年版，第20页）。根据该法典的定义，犯罪实质要素指与追诉时效、管辖权或者审判地以及与此相类似的其他事项无关的要件，包括规定该犯罪的法律所禁止的危害行为、该行为的免责事由和可宽恕事由。所以，如果“material element of an offense”是犯罪本体要件的话，此犯罪本体要件包括了犯罪行为、免责事由和可宽恕事由。这与通常意义上的犯罪本体要件内容不符。所以笔者认为，为了避免混淆，我们不应当使用“犯罪本体要件”这一概念。
参见陈兴良主编：《犯罪论体系研究》，清华大学出版社2005年版，第96-143页。
季卫东：《程序比较论》，《比较法研究》，1993年第1期，第6页。
George p.fletcher:rethinking criminal law. Boston: little, brown and company limited. 1978.p759-877
Joshau Dressler. Understanding Criminal Law. New York: Matthew Bender & Company, Inc.2001.p63-74.
Douglas N.Husak, philosophy of Criminal Law.New Jersey: Rowman & Littlefield Publishers,1987.p187-223.
麦高伟等主编：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版。
伟恩·R·拉费弗等著：《
刑事诉讼法》，卞建林等译，中国政法大学出版社2003年版。
Joshau Dressler. Understanding Criminal Law.New York: Matthew Bender & Company, Inc.2001.p81.
Nicola Padfield. Criminal Law. Beccles and London: Reed Elsevier(UK) Ltd.2002.p21.
危害行为（actus reus）和犯意（mens rea）这一拉丁词语是来自科克的著作《制度论》（Coke’s Institutes）中的一个句子。Jonathan Herring, Marise Cremona. Criminal Law. London: Macmillan press Ltd. 1989.p28.不过，很多学者认为，此拉丁语模棱两可，在使用时可能导致混淆。Nicola Padfield. Criminal Law. Beccles and London: Reed Elsevier(UK) Ltd.2002.p21.有学者认为，它们本身就可能导致误解，这一用语已经受到了来自学者和法官们的批评。在Miller案中，Diplock公爵使用的是“被告人的行为和行为时他的心理状态”。Jonathan Herring, Marise Cremona.Criminal Law. London :Macmillan press Ltd. 1989.p28.即使如此，这危害行为与犯意这两个术语在英美
刑法中仍被广泛地运用。
Blackstone’s Criminal Practice 2003. London: Oxford University press. 2003.p30. 在文中，作者举了一个经典性的案例——普林斯案（Prince(1875)LR 2 CCR 154）加以说明。在该案中，被告被指控违反一个不满16岁女孩的父亲的意愿将其带离。在该案中被告人合理地相信女孩已满16岁，但这不能作为辩护理由。对于该女孩已满16周岁这一要素甚至连疏忽都不要。但与该罪行的其他要素相关的犯意仍然是有要求的。例如，对于是否违反女孩父亲的意志要求有犯意因素。如果被告人相信他得到了女孩父亲许可，即使是误解，他也没有犯意，行为不构罪。
Suetitus Reid, Criminal Law(5th edition). Ohio: McGraw-Hill Company Inc.2001.p87
Stephen J. Morse ，Excusing the Crazy: the Insanity Defense Reconsidered. Southern California Law Review. March, 777,728,1985.
Suetitus Reid, Criminal Law(5th edition). Ohio: McGraw-Hill Company Inc.2001.p87
Paul H. Robinson, Criminal Law Defenses: A Systematic Analysis, 82 Colum. L. Rev. 199,203(1982).
John Gardner, Fletcher on Offenses and Defences, 39 Tulsa L. Rev. 817，817（2004）.
Jonathan Herring, Marise Cremona. Criminal Law. London: Macmillan press Ltd. 1989.p243.
Paul H. Robinson, Criminal Law Defenses: A Systematic Analysis, 82 Colum. L. Rev. 199, 229-232 (1982).在该文中，罗宾逊将辩护事由分为五类：即否定犯罪成立要素的事由（failure of proof defenses）、修改犯罪定义的事由（offense modifications defenses）、正当化事由(justifications)、可宽恕事由(excuses)、不惩罚的公共政策事由(nonexculpatory public policy defenses)。
Sanford H. Kadish, Blame and Punishment: Essays in the Criminal Law, London: Collier Macmillan, (1987) .p82
Michael S. Moore, Placing Blame.Oxford: Oxford University Press, (1997) .p482
Joshua Dressler,Understanding Criminal Law. NewYork: Matthew Bender & Company, Inc.1994, P205. 因为在重罪案件中，实施正当化行为的被告人将被无罪释放，但实施可宽恕行为的被告人将被判以与犯罪者同样的刑罚（死刑和没收财产），尽管他可能因为英王的赦免而被免于死刑的执行。后来，实施可宽恕行为的人也允许以获得归还令状（a writ of restitution）而重新获得被剥夺的财产，直到1838年英国法律上取消没收财产刑。
Douglas N.Husak, philosophy of Criminal Law. New Jersey: Rowman & Littlefield Publishers,1987.p187.
George p Fletcher, Rethinking Criminal Law. Boston: Little,Brown and Company, 1978.p759.
Joshua Dressler, Understanding Criminal Law(3th edition). New York: Matthew Bender & Company,Inc.2001,p202-203.
Suetitus Reid, Criminal Law(5th edition). Ohio: McGraw-Hill Company Inc.2001.p87
Nicola Padfield. criminal law. Beccles and London: Reed Elsevier(UK) Ltd.2002.p94.
United States v. Johnson, 968 F.2d 208, 208-216 (2d Cir. 1992).
Douglas N.Husak, Criminal Law. New Jersey: Rowman & Littlefield Publishers,1987.p198.
John A Andrews, Michael Hirst,Criminal Evidence. London: Sweet & Maxwell, 1992. P62.
不过，也有判例曾对此采取了相反的态度，即在一个强制猥亵的指控中，要求被告人承担对方同意的辩护的证明责任，由控诉方承担否认该辩护的证明责任。See R v. May 3 KB 572 (CCA), R v. Donovan 2 KB 498 (CCA).
随着研究的深入，我国学者对犯罪构成四要件理论体系提出者了质疑，形成了不同的观点。参见何秉松著：《犯罪构成系统论》，中国法制出版社1995年版，第110页。但现在犯罪构成四要件说现在仍然是我国理论界的通说。
肖中华著：《犯罪构成及其关系论》，中国人民大学出版社2000版，第44页。
王作富主编：《中国
刑法研究》，中国人民大学出版社1988年版，第190页。
赵秉志、吴振兴主编：《刑法学通论》，高等教育出版社1993年版，第266页。
正是因为如此，有学者认为在我国刑法理论中，阻却责任事由理论虽然与犯罪构成理论密切联系，但并不属于犯罪构成理论内部的有机组成部分。肖中华著：《犯罪构成关系论》，中国人民大学出版社2000年版，第218-219页。
黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》，《法学研究》2006年第1期，第37页。
杨兴培著：《犯罪构成原论》，中国检察出版社2004年版，第63页。
陈兴良主编：《刑法学》，复旦大学出版社2003年版，第54-165页。
不过现在大陆法系国家或地区刑事诉讼中也开始借鉴英美法系当事人主义的做法，例如日本
刑事诉讼法基本上已经采取当事人主义，我国台湾地区和我国大陆
刑事诉讼法修正中也日益体现出当事人主义。所以，从刑事诉讼结构上看，大陆法系或英美法系之间的差异日渐消除。也就是说，修正后的大陆法系的刑事诉讼模式也可实现当事人证明责任的明确化。笔者在本文中认为可以借鉴英美
刑法犯罪成立理论，并不说明笔者排斥采纳大陆法系的犯罪构成理论，因为大陆法系三层次犯罪构成理论也是适合刑事诉讼犯罪证明的阶段性要求的，在刑事诉讼中英美
刑法中的无罪辩护事由与大陆法系中违法阻却事由、责任阻却事由的作用没有区别。
