需要说明的是,被告人不承担证明责任还有例外的情况。比如,从政策和公平角度考虑,对某一事实的证明责任应当由控制着能够证明该事实的证据的一方当事人承担,以达到在各方当事人之间保持公平,这在两大法系各国的相关法律中都有体现。但是,这种证明责任的分配并不会影响到其在法律事实建构活动中的作用和运用的策略。事实上,尽管各国立法及司法实践都认可被告人承担证明责任的例外情况,但却从证明标准等方面对被告人放宽了要求。因而,一般来说,尽管证明责任转移了,但是,法律并不要求其像检察官那样担负起建构法律事实全景的任务,法律对于指控方的要求并没有因为证明责任的转移而降低,相对于法律事实全景的建构来讲,被告人对于法律事实图景的贡献仍旧主要是攻击、改写控方的事实内容。
(三)法官[1]
1.中立性的诉讼地位
为了保证审判的公正性和判决的权威性,现代各国基本上都确立了法官的中立地位。可以说,法官的中立性地位对于确保案件的公正性具有重要意义。首先,法官中立性地位是实现案件实体公正的基础。“司法过程是一个冷静客观的非个人化的过程。”“最基本的社会利益之一就是法律应当统一并且无偏私。在法院活动中,一定不能有偏见或偏好,一定不能有专断性或间歇不定”。{9} (P.106)。可以想见,如果法官同案件的结果有利害关系,受利益的驱使,将很难根据证据作出公正的裁断。所以,法官的中立性地位对于实现案件的实体公正具有重要的意义。其次,法官中立性地位是程序公正的内在要求。“法官中立常常与程序公正乃至诉讼公正划上等号”,“法官中立是程序公正乃至诉讼公正实现过程中最基本也是最重要的因素”。{10} (P.13)在刑事诉讼过程中,通过法定程序作出的判决之所以能够得到人们的尊重,具有权威性,就是因为在程序中,法官保持了中立。只有法官保持了中立,才可能公正处理争议,人们也才可能相信自己受到了公正的对待,进而接受法官作出的裁判结论。对于一般社会公众而言,其判断程序公正与否的标准更是依赖于诸如法律中是否具有保持法官中立地位这样的程序设计本身。
需要说明的是,由于法官是诉讼中无偏私的中立者,因而其只履行居中裁断的职责,不承担证明有罪的责任。证明责任是与诉讼主张密切相关的,因提出主张而需要证明,进而产生证明责任。因此,指控被告人犯有某种罪行,提出要追究其刑事责任的检察官才成了证明责任的主体。与之相对,根据自然正义的基本原理,一个人不能成为自己案件的法官,所以,法官在诉讼中是不能有自己的主张的,而无主张则无证明,也无证明责任。由此,在法律事实建构活动中,法官对于法律事实内容的贡献并不在于建构或者解构,这亦是其与控辩双方的主要区别。