三、中国有关仲裁条款独立性原则的规定和实践
（一）法律和仲裁规则
中国涉外仲裁机构成立后一个较长的时期，受制于国家实行的对外政策，受理的涉外民商事案件不多，对仲裁的理论研究也十分薄弱。在1985年以前，中国尚无任何与仲裁条款独立性有关的立法规定，《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》和《中国海事仲裁委员会仲裁规则》在仲裁领域实际上充当了法律的角色，起着先导的作用。但令人遗憾的是，在实行开放政策，中国涉外仲裁机构的受案量急剧增加的情况下，中国涉外仲裁机构也尚未充分意识到仲裁条款独立性原则在涉外仲裁中的重要地位，以致在1989年修订仲裁规则时未能对仲裁条款的独立性原则作出全面的规定。以中国国际经济贸易仲裁委员会此间制定的仲裁规则为例，1956年《暂行规则》自不必说，1989年《仲裁规则》也没有明确涉及这一问题，仅在第2条第3款规定：“仲裁委员会有权就仲裁协议的有效性和仲裁案件的管辖权作出决定。”（注：对于该规定，有人认为“隐隐约约接近独立性理论的边缘”，但“反应迟钝”。参见宋连斌着：《国际商事仲裁管辖权研究》，法律出版社2000年版，第113页。）从严格意义上讲，我国有关仲裁条款独立性原则的立法始于1985年。是年颁布的《中华人民共和国涉外经济合同》第35条明确规定：“合同约定的解决争议的条款，不因合同的解除或终止而失去效力。”该条虽然没有明确规定了仲裁条款的独立性，但因“解决争议的条款”自然应包括“仲裁条款”，所以该条至少承认，合同中的仲裁条款等解决争议的条款与合同中有关当事人实体权利义务的条款在性质上是不同的，它在合同解除或终止的情形下依然有效。但是也应看到，该条只规定了合同解除或终止情形下仲裁条款单独有效，而没有规定合同自始无效或不存在情形下仲裁条款单独有效这一仲裁条款独立性原则中的核心问题，所以只是部分地采纳了仲裁条款独立性原则。
“导致合同无效的原因对于仲裁协议独立性理论至关重要。”[14]如果合同自始有效，只是合同是否继续有效存在争议，这种情况下，合同中的仲裁条款独立于主合同而单独有效当然是不容置疑的；但是，如果主合同合同自始无效，合同中的仲裁条款是否独立于无效的主合同而单独有效，在理论上存在争议。鉴于此，1994年8月31日公布的《仲裁法》第19条第1款规定：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。”显然，该规定也未就合同自始无效或不存在情况下仲裁条款的独立性作出规定。而此前曾一度被个别学者认为“反应迟钝”的中国国际经济贸易仲裁委员会则迅速作出回应，在《仲裁法》颁布之前，于1994年3月7日修订并通过了《仲裁规则》，并率先对仲裁条款独立性原则作出了并不全面的“扩充性解释”。该规则第5条规定：“合同中的仲裁条款应视为与合同的其他条款分离地、独立地存在的条款，附属于合同的仲裁协议也应视为与合同其他条款分离地、独立地存在的一个部分；合同的变更、解除、终止、失效或无效，均不影响仲裁条款或仲裁协议的效力。”但《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》与《仲裁法》一样，也没有规定合同自始无效或不存在情况下仲裁条款是否有效的问题。中国国际经济贸易仲裁委员会意识到这一缺陷，在1995年修订其《仲裁规则》时，超越《仲裁法》之相关规定增补了这方面的内容。1995年《仲裁规则》第5条规定：“合同中的仲裁条款应视为与合同其他条款分离地、独立地存在的条款，附属于合同的仲裁协议也应视为与合同其他条款分离地、独立地存在的一部分；合同的变更、解除、终止、失效或无效以及存在与否，均不影响仲裁条款或仲裁协议的效力。”该《仲裁规则》后又经1988年、2000年两次修订，第5条之规定除删除“附”字外，其他一如1995年《仲裁规则》之规定。中国海事仲裁委员会对仲裁条款独立性原则的认识过程和认可程度也大致如此，其1994年《仲裁规则》、1995年《仲裁规则》、1998年《仲裁规则》和2000年《仲裁规则》之第5条与同期的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第5条之规定完全相同。
