应该说，自中国两个涉外仲裁机构的1995年《仲裁规则》第5条全面规定了仲裁条款独立性原则的要义以来，中国涉外仲裁实践在仲裁条款独立性的规制上与国际通行作法已趋于一致，但由于我国《仲裁法》并没有规定合同自始无效或不存在情形下仲裁条款的有效性问题，因而《仲裁法》和《仲裁规则》之间有关该原则的矛盾和冲突业已存在。在法院对仲裁的充分支持态度尚未从法律规定完全变成实际行动的现实背景下，如何化解和协调他们之间的矛盾和冲突就成为一个现实难题。从法理上讲，《仲裁法》是国家的法律，《仲裁规则》不具有法律的性质，《仲裁规则》应该服从于《仲裁法》，不得与之相抵触，因此《仲裁规则》的有关规定明显违法。从学理和实践上讲，《仲裁规则》的有关规定又具有科学性，与国际上通行的实践也相一致，因而应予肯定和采纳。客观地看，修改《仲裁法》的有关规定，使其与《仲裁规则》一致，当不失为一种明智的选择。

　　（二）司法实践

　　中国法院对仲裁条款独立性原则理解是一个逐步深化的过程。

　　自实行开放政策至《仲裁法》生效（1995年9月1日）以前，我国法院基于“欺诈毁灭一切”的理念，对以欺诈方法订立的仲裁条款的有效性持否定态度，即因欺诈而自始无效的合同，其仲裁条款无效。1988年10月11日，上海市高级人民法院对“中国技术进出口公司（下称中技公司）诉瑞士工业资源公司（Swiss Industrial Resources Company Inc.，下称IRC）侵权损害赔偿上诉案”[15]的判决中认定：“上诉人（IRC——引者注）利用合同形式进行欺诈，已经超出了履行合同的范围，不仅破坏了合同，而且构成了侵权。双方当事人的纠纷，已非合同权利义务的争议，而是侵权损害赔偿纠纷。被上诉人（中技公司——引者注）有权向法院提起侵权之诉，而不受双方当事人订立的仲裁条款的约束。”显然，法院对此案的处理，是以主合同自始无效以及合同中的仲裁条款无效为前提的。这也就是说，通过欺诈订立的合同自始无效，自始无效合同中的仲裁条款也应无效。

　　该案主要案情如下：1985年4月1日，受浙江省温州市金属材料公司委托，中国技术进出口公司（简称中技公司）与瑞士工业资源公司（简称IRC）签订了购买9180吨钢材的合同。合同总价229.5万美元，价格条件C&F温州，IRC收到信用证两周内在意大利的拉斯佩扎港交货。1985年4月19日，中技公司按照合同的规定通知中国银行上海分行开出金额229.5万美元、以IRC为受益人的信用证。信用证中载明交货期限不得迟于1985年5月5日，不得分批装运，运输途中不得转船。5月29日，中技公司收到IRC通过银行转来的全套议付单据，其中包括由IRC开具的交货实际金额为229.5万美元的商业发票、提单、装船明细单、重量、质量证书等单据。提单是5月4日签发的，托运人为IRC，承运货物的船舶为“阿基罗拉”号。中国银行上海分行审查后，单证相符，遂于6月1日将229.5万美元实施对外付款。在通常情况下，中技公司应在7、8月份收到货物，但直到10月底，中技公司仍未收到这批货物。其间，中技公司多次电传对方催询和查找货物下落，IRC或不予答复，或以“船舶改变航线”，或“已调整航程”等借口予以搪塞。后中技公司派人赴意大利进行调查，发现IRC提供的全套议付单据均系伪造，合同项下的货物从未在拉斯佩扎港装上“阿基罗拉”，且“阿基罗拉”1985年也未停泊过拉斯佩扎港。于是，中技公司于1986年3月24日向上海市中级人民法院对IRC提起侵权损害赔偿之诉，并申请对IRC在中国银行上海分行的另一笔托收货款440.8万美元实施保全措施。上海市中级人民法院经审理后于1988年5月11日作出判决：IRC赔偿中技公司钢材货款、银行利息、经营损失、法律诉讼费等共计5136668.6美元。IRC不服此判决，于1988年7月11日上诉至上海市高级人民法院，其上诉理由之一就是双方当事人之间订立的钢材买卖合同中规定有通过仲裁方式解决合同纠纷的条款，原审法院对此案无管辖权。1988年10月11日，上海市高级人民法院作出终审判决：驳回上诉人IRC的上诉，维持原判。该判决作出后，引发了我国仲裁法学界对合同自始无效情形下仲裁条款是否单独有效问题的争论。一种观点认为，“中技公司与IRC公司之间的《合同议定书》是IRC公司使用欺诈手段而订立的，该合同自始无效，因此其中包含的仲裁条款也就随之无效。”[16]（注：在该书2000年修订本中，作者已经放弃了这一观点。作者认为：“总的来说，以欺诈或侵权等理由否定仲裁协议的有效性，进而排除仲裁管辖权，无论从中国内地立法看，还是从中国已经参加的国际公约看，都是缺少依据的。”韩健着：《现代国际商事仲裁法的理论与实践》（修订本），法律出版社2000年版，第108页。）其理论依据是：仲裁条款与合同之间存在密切联系，影响合同效力的因素，往往也要影响仲裁条款的效力。在本案中，由于仲裁条款的订立与合同的订立同时进行，所以难以想象，在订立合同时存在欺诈、胁迫或乘人之危的情况下，仲裁条款的订立是自由意思的表示。试想，如果中技公司能获得IRC真实情况，它会与IRC进行谈判而缔结任何合同吗？因此，本案中的仲裁条款纯属欺诈行为的产物，人民法院有充分的根据宣布仲裁条款无效。[17]另一种观点认为，“尽管中技公司与IRC之间订立的合同是IRC通过欺诈方式订立的自始无效的合同，但该合同约定的通过仲裁方式解决合同争议的条款不一定就是欺诈行为的产物。仲裁条款既然可以独立存在，即使合同订立时一方当事人有欺诈行为，但双方在谈判仲裁解决合同争议条款的问题上，应该是当事人双方共同的意思表示，双方同意将合同项下的一切争议，包括合同的有效性及双方当事人权利义务等争议，通过仲裁方式而不是通过法院解决。从这个意义上说，仲裁条款不是欺诈的产物。它可以脱离主合同，包括自始无效的主合同而存在。”[18]