综合以上各国关于证人不出庭作证情况的规定,诉讼中证人不出庭作证的法定情况有以下几种:
(一)证人主张拒绝作证特权而不出庭作证
虽然各国均从诉讼利益的角度出发施与证人出庭作证义务,但同时考虑到社会其它方面的利益,比如家庭的和睦与稳定、某些特别职业如律师、医师、牧师职业的正常运转等等,也赋予了证人在某些情况下拒绝作证的特权。证人主张拒绝作证特权需经过法官的审查和批准,被允许行使此特权的证人免除其作证义务,因此当然免除其出庭作证的义务。
(二)证人不能出庭作证
被要求出庭作证的证人可有会由于出现某种身体上或其它方面的原因而导致其不能出庭作证,对此法律应当有一定的预见性并且予以明确规定。
1.由于证人的身体健康情况不能出庭作证。总结以上国家关于证人由于身体健康原因不能出庭作证的规定,基本上存在以下几种情况:(1)证人在庭审期间死亡的;(2)证人患精神病且在短期内无法恢复的;(3)证人患严重疾病短期无法治愈且无法出庭作证的。在上述情况下,证人不能出庭作证,法庭可以采用书面的证人证言或询问笔录。
2.由于其它原因证人不能出庭作证。“由于其它原因”导致证人不能出庭作证的情况包括证人居所不明或下落不明、证人在国外且在短期内无法回国等等。
在存在证人不能出庭作证的情况下,提出该证人证言的一方当事人有义务向法官证明这种情况的存在。
(三)证人不必出庭作证
刑事诉讼除了追求公正价值之外,也应当注重对效率价值的追求。对于公正与效率之间的辩证关系,我国许多学者已经做过充分的论述,无需笔者多言。实现二者之间的协调与平衡是刑事诉讼所追求的基本价值目标。证人出庭作证是实现诉讼公正的基本保证,但在这一问题上,也应当适当地考虑诉讼效率问题。即并非所有的证人都必须出庭作证,在某些特定的情况下,可以允许证人不出庭。这些情况既包括程序方面也包括实体方面。
1.基于控辩双方同意,证人不必出庭作证。如果控辩双方对某一证人的书面证言意见一致,均同意该证人不出庭,在这种情况下,此证人就没有必要出庭,法官可以直接采纳其书面证言。这一例外是建立在控辩双方有权处分其程序权利的基础上的,虽然允许这类证人不出庭不符合宣誓制度以及直接言词审理原则的要求,但是在以权利为核心的现代刑事诉讼中,即便是大陆法系的典型代表国家德国也允许这种例外的存在。
2.由于案件的实体情况及证言的实际作用,证人不必出庭作证。如果案件情节简单、事实清楚,即便没有某一证人的证言,陪审团或法官也能正确认定案件事实,在这种情况下,该证人也没有出庭的必要。这一例外涉及到对案件实体问题以及证据证明力的判断,在英美法系陪审团审理案件的情况下,这应属于陪审团的职责,法官不能越俎代庖。但是,从美国联邦证据规则的规定来看,法律并不排斥法官来行使这一权力。如《联邦证据规则》第403条规定:“证据虽然具有相关性,但……考虑到过分拖延、浪费时间或者无需出示重复证据时,也可以不采纳。”本条规定赋予法官在公证与效率之间进行选择的权力。至于大陆法系,法官主导庭审,既负责认定事实,有负责适用法律,因此,法官有权力对此做出认定。但为遏制法官滥用此项权力,应赋予控辩双方以相应的权利。如美国联邦刑事诉讼规则允许被告人就一审法院关于采纳还是排除证据的裁定,向上级法院提出上诉,即被告人可以以在审判中错误的采纳了不应采纳的证据、或者排除了不该排除的证据为由,请求上诉法院撤销原判决。[3](P15)日本刑事诉讼法则规定法官在做出证人不出庭作证的决定时,应听取检察官或辩护人的意见(第158条第1款)。