显然,今天在此所讲的是狭义上的共同法即普遍法。我们要了解这种近现代意义上的共同法,就必须要了解此前人类历史上就发生和发展的共同法。在某种意义上讲,当今世界之所以存在几个超越民族国家,超越地理地域、超越特定文化传统的法律传统或体系,尤其是大陆法系和英美法系,其根本原因就是由于这种传统或体系的本源中存在人类共同法的基因。进一步说,作为大陆法系源头的罗马法之所以能够被后世许多民族国家,其中包括具有完全不同文化传统的东方国家所接受,德国法、法国法、瑞士法、英美法之所以能够被中国和其他亚洲、欧洲许多国家和地区学习接受,就是因为这些法律具有人类本质所决定的共同规则。如今,类似的人类社会共同规则正通过不同国家的交往和交流逐步为人们发现。关于现代意义上的共同法即普遍法,18、19世纪的一些杰出学者都曾不同程度地涉及到。法国的孟德斯鸠、英国的培根、德国的莱布尼茨,都曾从世界法的高度鼓吹过比较法学。
在德国,对于普遍法论及最多的是19世纪时德国法学家费尔巴哈(Anselm Feuer-bach)。他早在19世纪初期就已经明确提出了“普遍法学”(Universaljurisprudenz)的概念。他去世后才发表的论著《普遍法学的观念与必要性》(Idee und Notwendigkeit einerUniversaljurisprudenz)提出了以广泛的比较法研究为基础的普遍法学构思。[21]在费尔巴哈之后,耶林也阐释了其共同法的思想。他认为:“如果科学不决心把普遍性的思想与民族的思想作为同质之物一视同仁、并行不悖,就无法把握科学自身所处的世界。”[22]它不仅会使法学沦为“国土法学”的田地,还会使法学的学术境界下降到政治的境界。[23]
从历史上看,共同法的发展进步有其一定的历史进程。共同法的第一个发展时期是古典罗马法。在古代罗马法中,有两个重要组成部分,即市民法(ius civile)和万民法(iusgentium)。但是真正促使罗马法流传后世的,不是用于调整罗马公民之间关系的市民法,而是用于调整罗马市民与拉丁同盟成员,罗马帝国公民之间关系的万民法。如果没有万民法,就没有罗马古典时期的罗马法,就没有后来的《优士丁尼国法大全》(Corpus JurisCivilis),于是就更不可能有后来的罗马法复兴,那么自然也就不会有中世纪以后的罗马法普通法和大陆法系了。而所谓的罗马万民法,正是在罗马帝国概念下的共同法。罗马帝国的建立,客观上使得这个时期的共同法达到了鼎盛。共同法的第二个发展时期是罗马法复兴之后,中世纪后期欧洲形成了罗马普通法或欧洲普通法。这个时期的共同法是在欧洲民族国家之间获得的,在此意义上可称之为欧洲共同法,这是一种有限国家间或特定区域内的共同法(ius commune inter-nationes)。同时,这种共同法仍然没有超越主权国家的立法。不过,这个时期的共同法虽然没有扩张到整个世界和超越主权国家,但却构成了世界共同法或普遍法的一个重要发展阶段,近现代意义上的共同法从此逐步进入世界法律发展史的考察范畴。法国和德国对罗马普通法的继受,以及后来在此基础上形成的欧洲大陆法系和英美法系这世界两大法系,使这个时期的共同法发展达到了鼎盛。共同法的第三个发展时期是1900年巴黎国际比较法大会直到欧盟建立后的差不多整个20世纪。这个时期的共同法有了思想理论的支持和引领,已经是一个自觉的、有目的的发展阶段。这个时期共同法发展的重要标志是国际联盟、欧共体直至欧盟以及诸如联合国和WTO等国际性组织的建立。其中,欧盟尤其具有象征性意义。因为欧盟实际上完成了一种主权国家的联合体系,“是一种具有为各成员国制定共同法律的国家联盟”,“欧盟从一开始就是一个由各民族国家联合起来的邦联组织,但它为超国家立法和为各国采取共同行动打开了大门”…… 。[24]与此同时,两大法系的趋同也更凸现了人类社会法律存在的共同性。这个时期的共同法发展具有两个明显特征,首先,形成主权国家的联合并开始接受超主权国家的立法;其次,超越了有限国家和特定区域的范围,扩大到整个世界。当然,两次世界大战严重阻滞了共同法发展,甚至使其两度陷于停滞。但每一次世界大战之后,经过人类对战争的深刻反省和反思,共同法则又会得到巨大的发展动力。共同法的第四个发展时期是以2000年国际法律协会在美国新奥尔良杜兰大学举行纪念巴黎国际比较法大会100周年为起点,[25]或许,它也要占有人类社会的一个世纪时间。如果说20世纪是从比较法走向共同法的世纪,那么21世纪将是共同法迅速和全面发展的世纪。在这个时期里,超越主权国家的共同立法或者能够被主权国家接受的普遍法律将会越来越多,越来越普遍。在当代世界,随着世界各国和各民族之间的交往越来越深入普遍,通过比较法学而冲破“国土法学”,逐步走向世界性法学已是势所必然。可以预见,这个时期的共同法发展将有重大的突破。21世纪将是共同法世纪。