第二,固守和封闭法律发展史上已经形成的法律体系,不愿意用开放的、历史的态度对待法律发展进程中出现的新的思想范式和学术领域。长久以来,在既已形成的法律科学体系中,人们习惯于用既成的或传统的眼光观察法学。由于比较法学是近现代以来才逐步发展起来的,故在既有法律体系中没有确定位置。于是,它就只有通过自己的持续存在和逐步深入广泛的影响来慢慢获取自己在法学体系中的位置。一百多年来,我们越来越清楚地看到比较法作为一门学科存在的事实与意义。在既有传统法律体系中,虽然每一个法律部门都可以运用比较法律的方法或范式,但是,没有一个法律部门可以覆盖比较法学应该覆盖的范围。换句话说,比较法学是一个不可或缺、不可替代的,具有独立存在价值的学科。它有自身的理论体系和方法论、具有自身的考察对象和追求目标,具有别的学科所不能起到的作用。不仅是实证法各个部门,即使是法哲学、法理学、法社会学、法史学、法人类学等等,都可以置于比较法学的范畴予以展开。如果我们以开放的态度看待比较法学,那么我们就很容易接受它作为一个新的法学部门。
那么,比较法学到底是什么呢?概括地讲,比较法学就是通过法律比较的方法,探讨各国法律生成与发展的一般规律,发现和发展人类社会固有的、普遍适用的、最一般的交往规范和行为规范—共同法或普遍法,并从历史、文化、社会乃至人类学等角度予以说明的科学。它见之于所有法学部门,但又超越于所有法学部门。可以说没有比较法律就没有法律进步,没有比较法学就没有现代法学,比较法学归根到底是一种引领所有法学,超越于法哲学、法理学、法人类学的人类法学,是一种以人类社会普遍适用的普遍法或共同法为考察对象的法学。作为一个法学家,尤其是一个比较法学家,他的重要使命就是探讨和发现在不同的国家法律与法律、文化与文化之间的不同与共同,而其中探讨所有民族国家或者说人类社会普遍适用的共同法律,则是最崇高、最神圣、最高境界的使命。
总之,比较法既是所有法律的向导,又是所有法律的教父;它是走向共同法的通衢,它是追寻永久和平的卫士。作为一个当代比较法学家,他既要有一国公民的自觉,也要有世界公民的头脑,他既要有一种与生俱来的民族精神,又要有人类理性使然的世界主义胸怀。
三、共同法
比较法学的存在与发展是与世界性的生活与交往紧密相关联的。一个多世纪前的德国法学家耶林曾说:“比较法学是未来法学的方法。”[19]一百多年来世界法律发展史确实已经佐证了耶林的论断。但是,事物的发展远非到此为止。今天的比较法学不仅是一种法学的方法,而且已经成为一门具有自己独立考察对象和作用的学科,比较法学已经成为未来的法学。因为通过比较法学我们可以达到一个许多先哲们预期以久的彼岸。这就是:文明人类的共同法。所以,共同法才是比较法学的对象与目的。
既然比较法学的使命是寻求和发现人类社会的共同法(ius commune),那么,究竟什么是共同法呢?
共同法实际并非一个新的思想和概念,它古已有之。广义上讲,共同法这个概念有以下三个方面的含义:第一,罗马普通法,或称欧洲普通法,有时又被称作罗马教会法(dasromisch-und kanonische Recht),即经过注释法学派和评论法学派注释阐发的罗马法与罗马教会法及日耳曼地方法结合形成的法律。第二,英国普通法(common law),即以中世纪英国习惯法为基础逐步发展形成的法律。在英国法律体系内部,它作为一种规则体系,经常相对于衡平法而言。第三,普遍法(Universalsrecht),亦即狭义上的共同法,指各个国家都能够接受,普遍适用于各个国家的世界性法律。不过,这个意义上的共同法概念只是到了近代启蒙思想运动之后才开始出现,而且主要是20世纪中期以后才慢慢受到关注。更具体地说,1900年巴黎国际比较法大会上,由朗贝尔(Lambert)起草的开幕式主题报告中所提出的共同法概念,即“文明人类的共同法”(droit commun de l'' humanitecivilisee)使近现代意义的“共同法”(ius commune)或“普遍法”(Universalrecht)概念得以正式明确地提出。他和大会组织者萨利伊(Saleilles)在这次大会上提出期望通过比较法学来克服没有创造性的注释法学方法,同时寻求把地方性的法律和普遍性的自然法学结合起来,从而为可能实现的文明人类的共同法作出准备[20]。