总而言之,正是由于所有人和所有人群都一定离不开人与自然的关系和人与人的关系,所以,所有人和所有人群也就不可避免地共同走向一个终点,即人类社会的大同,而这种大同秩序的制度基础就是一个最大程度上的共同的普遍适用的法律,即我们现在通常说的共同法或普遍法。[16]当然,如果我们现在说这种大同指日可待,那就未免有些乌托邦的色彩。但这无疑是人类社会发展的一个目标。
基于上述人与人关系和人与自然关系的认识,我认为一个好的学者,应该从人出发思考问题,并自觉地通过自己的思想和学术活动,努力寻求人与自然之间的和谐,人与人之间的和谐,努力拉近人与自然之间的距离,拉近人与人、人群与人群之间的距离。因为人必然要与自然共生存,人必须要与他人和平相处。作为一个好的法学家,他必须要思考人何以为人,必须要认识到无论什么人都是人,要以己度人,待人如己。从人出发最终回到人,这是一个思想者和法学家不可脱离的思想轨道。事实上,人的存在可能会有很多中间形式,如家庭、家族、团体、阶级、等级、社会、民族和国家等等,但无论如何,最终总要回到人这个终点上。在这个前提下,我们还必须认识到,人不是孤立的存在,而是一个类的存在,所以他们必然要有共同的生存之道和处世之道,否则就不会有一个所谓的人类。于是,探讨不同民族不同国家乃至整个人类社会共同的规则与法律,就成为一个好的法学家不可回避的历史和职业使命。
二、比较法
一般认为,1900年在巴黎召开的国际比较法大会标志着比较法作为一个学术领域或学术命题正式被提出并被普遍接受。不过,比较法这个概念其实早在1900年以前就已经提出并为广泛讨论了。[17]但1900年之后,关于比较法的性质、地位、功能和意义等,成为学者们更多关注且争论不休的话题。这种争论如此频繁反复,以至于人们已经对于此类争论感到厌倦。进入21世纪之后,世界各国的法学家们对上述问题的探讨明显地趋于缓和,但问题并没有真正解决,它们仍然经常困扰着从事比较法活动的教授学者们。对于那些坚持比较法是一门法律科学的人来说,他们不得不面对比较法在整个法律科学体系中的地位不确定、不实在的问题,不得不面对比较法与其他法律学科的剪不断理还乱的关系问题;对于那些否认比较法是一门学科的人来说,他们又无时无刻地、不可避免地遭遇比较法的问题。但不管怎样,所有人可能都会承认,比较法确实是一种客观的存在。那么,它到底是什么?
比较法作为一种客观存在的思想范式或学术领域,但却长久得不到普遍的承认。问题在哪里?有两个方面的原因:
第一,把现象混同于本质,用现象掩盖和替代本质。虽然比较法作为一个学科正式提出只是110年的事情,但是比较法作为一种方法,却是古已有之。所以,我们长期以来面对和讨论的问题实际始终是两个不同范畴,即作为比较法基本方法的比较法律(或法律比较)[18]和作为一个法律学科的比较法学。我认为,作为一种法学方法的比较法是一种现象,而作为一个学科领域的比较法学则是事物本质。在很长一段时间里,法学界之所以对比较法争论不休,莫衷一是,实际上就是混淆了两个不同范畴的问题。具体说,是将法律比较和比较法学混为一谈。从学术发展史和法律发展史上看,比较法律和比较法学是不同历史阶段上的产物,比较法律是法律适用和法律发展过程中自发的偶然的法律活动,但它走向比较法学则是自觉的和必然的法律发展结果。正像严格意义上的法学只是到了近代才开始而研究法律的活动早已经发生一样,比较法律也只是到了近现代之交时才进入一个具有独立概念内涵的法学领域。没有比较法律就没有比较法学,没有比较法学也就没有具有科学方法指导的比较法律。因此,无论如何,人们不可以简单地否认比较法学作为一门学科的存在,否则我们将无法解释法律发展与进步过程中的许多现象。