同样,英国的公法理论也与其法治形象转变相伴而行。在“议会至上国家”阶段,其主要的法治理论是戴雪的法治观。戴雪认为,议会主权原则也就是“议会作为国王、上议院和下议院三位一体,有权依据宪法制定或废除法律……”。这是议会固有的权力,并不源自也不依赖于“公意(Popular consent)”。[51]这一阶段,公法的使命在于提供“公共物品”。而议会是整个法治建设中的主导力量,司法对于行政的司法审查是在议会主权原则下对行政的监督,是一种辅助性的力量。因此,公法机制主要体现在立法对于行政的控制和司法对于行政的控制,这两种机制的控制标准都是“越权无效原则”。但是,此时的王权游离于这种公法控制之外,体现为一种“特权(Prerogative)”。在“行政国家”阶段,其主要的公法理论是以詹宁斯等人的法治理论为基础的“绿灯论”。他们认为,行政法治应当以行政为中心,确立一种“政府模式(model of government)”。[52]这一阶段,公法的使命在于增进公共利益和公共幸福,而政府是法治建设的主导力量。对行政权的控制主要以事前的和内部的控制机制为主,事后的和外部的控制机制为辅。而且外部控制的机制主要体现为向议会负责,而司法的控制几乎完全被排斥。[53]在“司法国家”阶段,其主要的公法理论是以韦德等法治观为基础的“红灯论”。这种理论认为,行政法治的使命在于作为控制权力和保护个人自由的一种工具,因此司法应当成为行政法治建设的主导力量,加强对行政行为的司法审查。20世纪80年代后越权无效原则的进一步发展和欧盟《人权法案》的影响使得“司法国家”形象更加凸显,却又使得“形式法治主义”与“实质法治主义”理念在一个个司法判例中不断融合。[54]
3.法国
法国行政法治的急剧变革始于19世纪后期,其法治形象经历了从“公共权力国家”向“公共服务国家”、再向“实质法治国家”转变。[55]在19世纪上半期,法国国家的职能限于国防、警察、税收、司法等活动,这些行为基本上都是采取公共权力的行为,受到行政法的支配,展现出“公共权力国家”的法治形象。到了19世纪下半期,“行政机关的活动逐渐扩张,包括了很多不是行使权力,而是为了满足公共利益需要提供服务的行为,例如教育、卫生、交通、救济公用事业等。”②这些活动无法用“公共权力的行使”来解释,而必须认定为是一种“公共事业”,是“一种为满足公众需要的,由国家组织的、固定、持续地向公众提供的服务”[57],由此开始展现出“公共服务国家”的形象。自一战后开始,特别是二战以后,法国开始出现一些新的行政活动,如“经济公务(国家从事工商业)”、“社会公务(开展社会保障)”和“职业公务(对于自由职业管理)”。这些行政活动已经无法用“公务”的标准来判断,意味着“公共服务国家”形象开始被打破。在20世纪70年代以后,法国行政职能和行政规模都进一步扩大。到1986年,其公职人员数已经达到200万,占总的劳动力的十分之一,他们的工资和社会保障占公共开支的20%。此时,国家成为“个体成员的雇主、财产的所有者、国家疆域的保卫者和社会福利的保障者。”[58]然而,与之相随的是,“法律普遍原理”在行政法案例中被运用,以审查行政行为的合法性。1971年法国宪法法院首次采纳“共和国所承认的基本原理”来审查立法是否违宪,也开始被同样适用于审查行政行为。“法律普遍原理”是指没有成文法具体规定的情形下,法院运用社会公认的正义与合法性的普遍观念,如法律面前人人平等、受到法院承认的个人基本权利与自由、公民获取司法审查的权利和三权分立等观念来审查行政行为。[59]可见,这种行政法治不断地塑造出一种“实质法治国家”的法治形象。
当然,法国的公法理论与其法治形象之间也存在一种关联互动性。在“公共权力国家阶段”,其主要的法治理论是“公共权力说”。该理论主张将政府的行为区分为权力行为和管理行为,前者受行政法调整,后者受私法的调整。在这一阶段,虽然行政法院有对权力行为的审查权,但行政法院本身还不具有相对于行政机关的独立性,所以政府是整个行政法治建设的主导力量。在“公共服务国家”阶段,其主要的法治理论是狄骥的“公务学说”。法国最高行政法院于1873年的“布朗戈案件”接受了公务学说,使得教育、卫生、交通等公用事业被解释为属于国家提供公务的职能,这类活动应当接受行政法院的司法审查。在这一阶段,公法的使命在于提供公共服务,所以政府仍然是行政法治建设的主导力量。但是,自1889年“卡多案件”之后,法国的行政法院获得了独立的法律地位,在一定意义上司法也开始成为行政法治的主导力量。[60]20世纪后半叶开始,“公共服务国家”的法治形象被打破,“多元标准学说”兴起,法国的法治形象短期内趋于模糊状态。[61]70年代以后,法国行政法院对于“法律普遍原理”的司法实践活动使得其“实质法治国家”的形象又开始清晰起来。
4.德国
德国行政法治的急剧变革始于二战以后,其法治形象经历了从“绝对领袖国家”到“福利国家”,再向“社会法治国家”的转变。二战前德国的行政法治可分为两个阶段:纳粹上台之前,德国的行政法治处于奥托·迈耶所描绘的“警察国家”状况;纳粹上台之后,德国“成为某种社会力量或者‘政党’的执行机器,对个人生活领域、行为和财产的干预失去了法律限制”。[62]此时,行政机关的特殊性被剥夺,原则上只是领袖及其政党的御用机器,变成了完全的“绝对领袖国家”形象,实质上是一种非法治的国家形象。二战后,德国行政活动不断扩张,行政机构急剧膨胀,以满足日益增长的个人需要和要求。国家开始通过行政来“提供个人需要的社会安全,要为公民提供最为经济、社会和文化等条件的各种给付和设施。”[63]与之相关联的是一系列的福利立法。如1951年的《解雇保护法》、1953年的《严重伤残法》、1957年的《农民养老救济法》,1968年的《全体雇员的保险义务》和1975年颁布的《社会法典》。[64]这些立法对社会福利、社会救济和社会补偿制度作了具体而系统的规定,全面展示了“福利国家”的法治形象,即“行政国家”。而自20世纪60、70年代以后德国的行政法治得到了更加迅速的发展。如1960年颁布的《行政法院法》,建立了德国统一的行政法院制度,是行政法制变革的开始;1976年颁布的《行政程序法》,是德国行政法的基本法,则表明德国行政法进入成熟阶段。之后,德国的国家行政主要为《基本法》第20条和第28条所确认的社会国家原则所指引,以社会任务为主要内容,在给付活动和社会塑造活动中表现遵守权利的界限和约束,开始呈现出“社会法治国家”的法治形象。
显然,德国的公法理论也与其法治形象相互影响。在“绝对领袖国家”阶段,虽然理论上仍然打着“形式主义法治”的旗号,实际的行政法治建设中已经放弃了法治形象的塑造。在“福利国家阶段”,其主要的法治理论是社会法治国理论基础上的“生存照顾”学说。该理论认为,提供为人们生活所必要的条件和给付是行政的义务。因此,公法的使命就在于提供这种被“照顾”的社会福利,具体方式为大量的行政立法和行政给付,因此行政机关是法治建设的主导力量。这一阶段,行政法院对于行政机关司法审查的控制机制逐步建立,并随着1960年《行政法院法》的颁布而真正发挥实效。[65]在“社会法治国家”阶段,更加突出了“社会法治国理论”的指引作用,并在其中加入了“实质法治”的思想。“国家不仅要遵守法律的形式约束力,而且其作用必须具有实质的正当性”[66],足见其理论基础已经由之前的“形式法治主义”走向了“实质法治主义”。这一阶段,公法的使命在于完成社会任务,其法治建设的主导力量包含了立法机关、行政机关和司法机关的整合性力量,并且形成了立法、司法和公民参与对行政进行控制的公法机制。