二、树立能动性法治观，充分发挥行政法规的作用
风险社会的民生建设工作需要坚持能动的法治观。法治原则要求政府依法作为。传统的法治观要求行政机关只能严格依照议会制定的法律行为。在法律无法适应社会需要的情况下，如何使法治原则确保国家机关有能动性、有活力？这是当代社会面临的一个重大的法治课题。各国设计了多种应对性的公法措施。其中一项就是授权制，不再实行严格的法律保留原则。法律保留原则也由原来的绝对法律保留到相对法律保留。这反映在我国《立法法》第9条，确立了四种情形实行绝对法律保留，其他情形可以实行相对法律保留，即议会授权行政机关制定行政法规来调整社会关系。这就要求立法者积极能动地给行政机关授权并监督行政机关行使的授权行为。遗憾的是，我国最高立法机关制定了《立法法》，但却没有按照法律的要求去做，导致行政机关的行为处于一种违宪和违法状态，其行使权力的正当性受到怀疑甚至责难。这一情况无助于行政权更好地服务民生。
以2011年开展试点的房产税为例。作为控制购房和增加税收配套措施的房产税，2011年1月，国务院发布《关于废止和修改部分行政法规的决定》，对7件行政法规予以废止，对107件行政法规的部分条款予以修改。其中，该决定第76条将《房产税暂行条例》第8条中的“《税收征收管理暂行条例》”修改为“《税收征收管理法》”。将《税收征收管理暂行条例》与《税收征收管理法》对比发现：在税收的开征和减免上，后者赋予国务院更多的权限。后者第3条明确规定：“税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税，依照法律的规定执行；法律授权国务院规定的，依照国务院制定的行政法规的规定执行。”而前者第3条的规定则是“各种税收的征收和减免，必须按照税收法规和税收管理体制的规定执行。”
重庆市和上海市在全国首先开展试点。重庆市政府出台《关于开展对部分个人住房征收房产税改革试点的暂行办法》规定：为调节收入分配，引导个人合理住房消费，根据国务院第136次常务会议有关精神，重庆市人民政府决定在部分区域开展对部分个人住房征收房产税改革试点。现结合我市实际情况，制定本暂行办法。上海市人民政府制定的《上海市开展对部分个人住房征收房产税试点的暂行办法》规定：根据国务院第136次常务会议有关精神，市政府决定，自2011年1月28日起，本市开展对部分个人住房征收房产税试点。
需要指出的是，重庆市政府和上海市政府的上述做法都是不合法的。税收涉及公民的私有财产，宪法规定实行法律保留原则。我国《宪法》第13条规定，公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。第56条规定，公民有依照法律纳税的义务。这两条都规定“依照法律”，确立了税收实行法律保留原则。根据《立法法》第8条至第10条的规定看，它只是一种相对法律保留，即可以通过行政法规设定，其条件有：第一，要有全国人大及其常委会对国务院的授权决定，授权决定的目的、范围应该是明确的；第二，国务院以行政法规的形式设定；第三，国务院不得转授其他机关行使。地方政府也不得从最高行政机关那里获得转授权。可以说，《立法法》关于授权条文的设计既考虑了最高国家权力机关立法能力的不足，又考虑了民生需求的现实需要，给立法机关和行政机关都留下了灵活行使权力同时又遵守法治原则的余地。遗憾的是，在重庆市和上海市政府开征房产税问题上，上述法律规定都没有得到遵守。在全国人大及其常委会没有作出正式的授权决定，国务院没有在正式的行政法规中直接规定的情况下，国务院却转而授权重庆市和上海市政府进行开征试点。
