基准案例：一头四脚动物（如牛）出于兽性造成他人损害的，动物的所有权人应负赔偿责任。
问题案例：一只两只脚的动物（如鸵鸟）出于兽性造成他人损害的，动物的所有权人应负赔偿责任吗？
相同点：鸵鸟与牛都有兽性，都能造成他人损害。
不同点：鸵鸟只有两只脚，而牛有四只脚。
很显然，从规范的目的来看，相同点重要，能够得出适用该规范的结论。但是从用语的语义来看，鸵鸟只有两只脚，怎么也不可能成为”四脚动物“，二者根本就是不同的，只能采取不能适用该法规的”反对解释“。可见，该规范存在法律漏洞。若将该规范适用于鸵鸟出于兽性而致人损害的情形，是通过”类推适用“弥补法律漏洞。
我国《刑法》第263条规定，冒充军警人员抢劫的，加重处罚（法定刑升格）。问题在于，真正的军警人员显示具有军警人员身份抢劫的，也是”冒充军警人员抢劫“，从而适用升格的法定刑。
很显然，既不是军人又不是警察的A，冒充军人或警察抢劫的，加重处罚；军人B冒充警察抢劫的，也应加重处罚；警察C冒充军人抢劫的，同样应该加重处罚。
那么问题案例中，具有军警身份的D，显示其身份抢劫的，也应加重处罚吗？
如果将问题案例与上述特例加以比较，我们发现相同点有两点：（1）由于军警人员都受过严格训练，而且有可能持有枪支，如果被害人反抗可能会遭受严重人身伤害，因而行为人的军警人员身份给被害人造成极大的恐怖心理，使犯罪更容易得逞；（2）都严重损害国家机关的形象[16]。不同点在于：在问题案例中，D具有军警人员的身份，而在基准案例中，A不具有这种身份，B、C则是假冒了另外一种身份。可是，为什么军人B假冒警察、警察C假冒军人抢劫要加重处罚，惟独对显示真正军警身份的D是否加重处罚提出疑问呢？一切都是”冒充“这个用语惹的祸。
很显然，如果重视规范目的，重视经过比较所得出的”相同点“，那么就应该对D加重处罚；但是如果重视”冒充“的核心意义是”假冒“，则只能作出反对解释，对D不能加重处罚。张明楷教授基于实质解释论的立场，认为：”从实质上说，军警人员显示其真正身份抢劫比冒充军警人员抢劫更具有提升法定刑的理由。刑法使用的是‘冒充’一词，给人印象是排除了真正的军警人员显示真实身份抢劫的情形。但是，刑法也有条文使用了‘假冒’一词，故或许可以认为，冒充不等于假冒。换言之，‘冒充’包括假冒与充当，其实质是使被害人得知行为人为军警人员，故军警人员显示其身份抢劫的，应认定为冒充军警人员抢劫。“[17]而以陈兴良教授为代表的形式解释论则坚持认为，应该把军警人员显示真实身份抢劫排除在冒充军警人员抢劫之外，否则就是违背罪刑法定原则的类推解释[18]。
但是，将显示真实军警人员抢劫的行为人加重处罚，并不侵犯国民的预测可能性，也不侵犯国民朴素的正义感。相反的，如果假冒军警抢劫的，被加重处罚，最高可判处死刑，而真正的军警显示其身份抢劫的，却没有加重处罚，最高只判处10年有期徒刑的话，则不仅侵犯国民的预测可能性，而且蹂躏国民的公平正义观念、引发国民对刑法的正当性的质疑。在现代中国，本来就存在法律信仰危机，如果司法者面对这种非此即彼的难题，断然作出不加重处罚的决定，恐怕会进一步挑动公众愈发脆弱的神经。因此，在这个问题上，必须慎重比较分析：相同点如此重要，以至于不相同点可以忽略不计；不得不综合考量：是否具有很大的加重处罚的必要性、是否侵犯国民的预测可能性、是否侵犯普遍的正义观念、是否激化社会矛盾……
由于罪刑法定原则禁止类推适用，但允许扩大解释，因此，”真正的军警人员显示其身份抢劫的，也加重处罚“不是类推适用，而是由于刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义窄而采取的扩大解释，即在通常语义上，”冒充“意指”假冒“，但是”冒充军警人员抢劫的“中的”冒充“包括”假冒“与”充当“。
【作者简介】
黄继坤，单位为清华大学。
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