罪刑法定主义禁止类推，乃禁止通过法官造法的方式填补法律漏洞。这条原则的根本含义在于，”司法无权通过造法的途径，创造—诸如为了平等之故—犯罪行为的新的事实构成。“[6]因此，只有通过创设新的不法类型才能纳入刑法规制的问题案件才真正存在法律漏洞，反之，凡是没有创设新的不法类型，而是能够通过解释的方法加以处理的所谓的”法律漏洞“，即使存在争议，也不是真正的法律漏洞。人们通常理解的”法律漏洞“不仅包括那些居于概念之外而不能归摄于不法类型以至于在法律里根本找不到解决办法的案件，而且包括由于被立法者看到过，或者未被立法者彻底看到过，以至于被认为在法律里难以找到解决办法的问题案件。但是，在法律解释中，探寻立法者的意思而不是法律自身存在的客观意义并不妥当，因此人们通常所理解的”法律漏洞“并非都是”真正的法律漏洞“。如果为了填补法律漏洞，把居于概念之外的事实或对象按照类似的不法类型处理的，属于实质上创设了新的不法类型，为罪刑法定主义所禁止。对此，张明楷教授指出，”罪刑法定原则所禁止的类推解释，是指解释者明知刑法没有将某种行为规定为犯罪，但以该行为具有危害性、行为人具有人身危险性等为由，将该行为比照刑法分则的相似条文定罪量刑。换言之，罪刑法定所禁止的类推解释，是指超出了通过解释可以得到的刑法规范规定的内容，因而是制定新的刑法规范的一种方法。……概言之，所谓禁止类推解释，实际上禁止的是‘法无明文规定也处罚’的思维（观念）与做法。“[7]张教授所称的罪刑法定原则所禁止的类推解释其实就是本文所称的”类推适用“。
在我国当前刑法学语境下，作为解释方法的类推与罪刑法定所禁止的类推适用还没有得到有效区分。只要看到刑法适用中类推解释的字眼，就自然联想到”罪刑法定禁止类推“这一铁则，如有学者针对考夫曼《类推与”事物的本质“—兼论类型理论》一书评述道：”类推与罪刑法定原则是直接对立的，而考夫曼竟然为类推张目，这是令人震惊的。“[8]之所以如此结论，就是因为学者们采取了不同的”类推解释“的概念。张明楷教授承认作为刑法解释方法的”类推“，但同时又提出存在”罪刑法定原则禁止的类推解释“，就是在不同的意义下使用了”类推解释“的概念。
基于此，本文主张将作为刑法解释方法的”类推解释“与作为填补法律漏洞的”类推适用“加以区别。
三、类推解释的重点在于”相同性“的判断
在制定法中，法律适用的过程是形式上的三段论演绎推理过程，但是，形式上的三段论演绎推理得不出法律裁判结论。”一个三段论不管表面上看起来多么具有逻辑性，实际上它不过是大小前提及大小前提的逻辑关系而已。虽然有效性在法律推理中是必需的，但就法律推理本身而言，有效性的重要程度是微末的。关键性的问题是：（1）识别一个权威性的大前提；（2）明确表述一个真实的小前提；以及（3）推出一个可靠的结论。“[9]三段论的有效性并不取决于逻辑形式，而是取决于推理的内容及大小前提的真实性，而这种真实性取决于作为小前提的法律事实如何归纳、决定于作为大前提的法律规范如何构建与解释。因此，就刑法适用而言，就是要（1）识别一个有可能适用的不法类型及法律后果作为大前提；（2）认定问题案件的具体事实，即小前提；（3）判断小前提与大前提之间的”相同性“的重要程度，并得出结论。
在刑事司法过程中，司法者或法律人会基于因为长期训练而取得的法感情对需要解决的问题案件进行事实归纳而形成可能适用某一不法类型的预判，然后在可能适用的不法类型的观念指导下，寻找问题案件与不法类型之间的”相同性“，这种相同性的判断过程就是构成要件符合性的积极判断与是否存在违法性、有责性阻却事由的消极判断过程。如果这种相同性能够得到确认，则作出适用作为大前提的不法类型及其法律后果的规定，并作出裁判。如果不能形成这种”相同性“判断，则作出不适用大前提的”反对推论“，并重新寻找可能适用的刑法规范。因此，刑法适用过程，就是”目光在规范与事实之间往返流转的过程“[10]。
这个被称之为”诠释学循环“的过程其实是在三段论的演绎推理的逻辑学外壳下进行的”类推解释“过程，考夫曼、黎宏教授认为，”不法类型“就是类推中的”中点“，亦即比较的标准。不过，问题案件与”不法类型“之间的相同性究竟该如何得以确认呢？因为问题案件是现实发生的具体事实，而”不法类型“是抽象的观念形象，现实与观念、具体与抽象是否真的符合，只有将问题案件与不法类型中没有疑问的特例加以比较，并在价值上加以衡量，才能得出结论。因此，虽然”不法类型“是问题案件与规范之间”相同性“判断的基点，但是在问题案件与不法类型之间仍然需要比较二者的”相同点“与”不相同点“，对二者的重要程度进行衡量并作为判断标准。
