”利益法学的奠基人菲利普·赫克形象地描述道:概念的核心、距离最近的词义、概念的延伸使我们逐渐认识了陌生的词。它好比黑暗中被月晕围绕的月亮。“[3]按照赫克的观点,概念存在三种区域,即概念核心、概念外围、概念之外,就一个法律概念而言,处于概念核心区域的对象或事实,显然为该概念所涵摄;然而,处于”月晕“区域(概念外围)的就不那么明显了,不过可以肯定的是在”月晕“之外(概念之外)是不存在被适用的事物或对象的。因此,对于需要解释的概念,显然存在明显适用的区域即概念核心与明显排除适用的区域即概念外围,”那些可清楚地被包摄在概念下的对象或案例,也就是所谓的‘肯定(积极)选项’,组成了概念核心。位于这个概念之外的,亦即那些明显不会落入这个概念的情形,则是‘否定(消极)选项’。概念外围,则是由‘中立(中性)选项’所组成;这些‘中立选项’,是指根据一般的概念界定或语言使用习惯,无法清楚确认是否应落入此概念下的情形。“[4]处于”月晕“区域的情形是否被包摄于该概念之下,必须通过解释加以决定,这正是解释学中争议最大之处。在刑法适用上,如果坚持形式主义的立场,强调罪刑法定形式的侧面而忽视罪刑法定实质的侧面,强调法的安定性而忽视法的合目的性,就会将大量处于”月晕“区域的情形排除在概念之外。在黑板上随手画的一个圆圈,孩子们有的说是”月亮“、有的说是”铁环“、”有的说是饼子“……;对于一个玻璃瓶,若不描述它是用来装”酒“、装”水“等这些用途的话,则这个玻璃瓶所存在的形式毫无意义可言。因此,刑法解释不能无视用语的规范目的,而依照规范目的作出的解释也必须受到用语本身形式上的约束,需要针对具体案情,在二者之间权衡、取舍。
在刑法解释上,既然某个情形处于”月晕“区域,那么将这种情形涵摄于有待适用的”概念“或”规范“之下,不会违反罪刑法定主义,因为这个所谓的”月晕“区域其实处于”用语可能的含义“之中。真正的问题在于如何确定处于”月晕“这个模糊地带情形的性质到底更多地接近于概念核心还是更多地背离概念核心而向着概念之外伸展,因为无论是文理解释还是目的论解释,都有不能权衡”法的安定性“与”法的合目的性“得出更为妥当的结论的可能性。为了得出妥当的结论,必须采取”类比推理“即类推解释。
具体而言,”我们把中立选项拿来和那些可清楚被包摄到法律中的案例(也就是肯定选项)相比,或者是以之来和那些明显不能包摄到法律中的案例(也就是否定选项)相比。用来比较相关案例的着眼点,就是法律的意义与目的。如果中立选项在此观点下和某个肯定选项相似,那么这就支持我们对于这个法律概念作出较宽松的解释,把中立选项也一起含括进来。相反,如果在这个观点下,中立选项是和否定选项相似,那么这就是一个支持缩减解释的论据,也就是我们应该将这个概念解释成不包含这个中立选项。“[4]如果刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义窄,则需要扩张字面含义,使其符合刑法的真实含义,此为扩张解释,例如,最高人民法院将《刑法》第341条中的”出售“解释为”包括以出卖和营利为目的的加工利用行为“就是扩大解释。如果刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义广,就需要限制字面含义,使其符合刑法的真实含义,此乃缩小解释,最高人民法院将《刑法》第111条规定的”情报“限定为”关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项“即为此例。
根据上述论断,可以将作为解释方法的类推与罪刑法定主义所禁止的类推区别开来。如果把概念适用于明显处于概念之外的事物或者对象,是罪刑法定主义所禁止的类推即类推适用,正如学界所指出的那样,所谓”类推适用,系就法律未规定之事项,比附援引与其性质相类似之规定,以为适用。“[5]而中立选项居于概念”可能的语义“范围内,因此,罪刑法定主义并不反对通过类比解释的方法确立存有争议的中立选项是否为该概念所涵摄。