陈兴良教授认为,由于采取了”法律实质主义的思维方法,从重婚罪的本质特征是破坏一夫一妻的婚姻制度出发,推导出事实婚姻破坏了一夫一妻的婚姻制度,具有了重婚罪的本质特征,因而在实质上构成了重婚罪。通过这一实质推理,将一个本来不具备重婚罪构成要件的行为予以入罪。“[15]本文认为,之所以得出问题案例成立重婚罪的结论,是因为确立了错误的重婚罪的规范目的,而不是在解释刑法时考虑规范的目的的思维方法有问题。由于重婚罪规定在侵犯公民人身权利、民主权利罪中,因而重婚罪保护的只能是合法婚姻关系中受害人的一夫一妻制度下的配偶权,而不是伦理道德上的一夫一妻制度。采取刑罚的手段推行一夫一妻制度,将没有受害人的所谓侵害一夫一妻制度的行为也纳入刑法规制,手段不具有适当性。
因此,在类推解释时,不能无视语义解释中的体系解释、历史解释,在以规范目的为比较点时,需谨慎审视规范目的本身一定是正义的、理性的,而且实现规范目的的手段本身必须具有适当性。
2.依法配备公务用枪的人员,枪支被抢、被盗之后没有报告,结果被他人利用造成严重后果的行为,构成《刑法》第129条所规定的丢失枪支不报告罪吗?
《刑法》第129条规定,依法配备公务用枪的人员,丢失枪支不及时报告,造成严重后果的,成立丢失枪支不报罪。在一般的语义上,”丢失“是指”遗失“。在基准案例中,警察甲在上班途中,不小心将公务用枪丢失在地上,不及时报告,被行为人乙检到后,枪杀多人。在问题案例中,警察A的公务用枪被劫匪B使用暴力劫走,枪支处于失控状态,但是A没有及时报告,B使用抢劫来的枪支打死多人。将二者相比,相同点表现为:甲与A二人的公务用枪均因某种原因处于失控状态;都没有及时报告;都造成了严重后果。不同处仅仅在于造成枪支失去控制的原因不同,依法配备公务用枪的人员对于保证枪支安全负有重要职责,在基准案例中,犯罪人甲对枪支失去控制本身具有过错,而在问题案例中,A对枪支失控本身没有过错,那么这点不同足以成为A不成立犯罪的理由吗?本罪的规范目的在于要求依法配备公务用枪的人员,在枪支失去控制之后,必须及时报告,以便有关部门及时采取应对措施。因此,本罪的实行行为是不及时报告枪支失去控制的事实,”造成严重后果“是提高违法性程度、限制处罚范围的构成要件要素。就本罪的不法类型而言,枪支失去控制的原因不是构成要件要素,对于构成要件符合性的判断没有影响,因此,无论何种枪支失控的原因,都可与一般意义上的”遗失“等值判断为《刑法》第129条所规定的”丢失“。
总之,刑法适用不是纯粹的逻辑运用过程,而是在三段论演绎推理的外壳下所进行的类推解释,寻找问题案例与不法类型之间的相同性的过程。在运用类推解释时,需要在不法类型的指导下,首先就问题案例与不法类型中的典型特例进行语义上的比较,从而将类推解释控制在”可能的语义“范围之内。然后考虑法律概念本身所蕴含的价值判断,考虑法律规范本身的目的、意义,因为法律规范由法律概念组成,不是单义的文字堆砌,不考查规范的目的、意义,就无法就类推解释的重点即相同点进行衡量与判断。耶林在背弃概念法学之时,曾经这样说道:不能出于对逻辑的崇拜而把法学抬高为某种数学,这种崇拜是建立在对法的本质错误认识基础之上的迷途,因为”并非生活为概念而存在,而是概念为生活而存在。“[6]218
(三)文义解释与目的解释发生冲突时的权衡与取舍
在概念用语可能的语义范围内,进行规范的目的上的比较,得出适用规范结论的,符合罪刑法定主义;若明显超出用语的可能含义,仍然得出适用规范结论的,是罪刑法定主义所禁止的类推适用。但是,根据规范目的,必须得出有罪的结论时,就必须在文义解释与目的解释之间,或在法的安定性与法的合目的性之间进行权衡、取舍,如果目的上的相同点的重要程度远远高于文义上的不相同点,则应该扩大解释用语含义,得出适用规范的解释结论。
在罗马的第一部法典,即十二木表法中,曾经有过这样的规定:
四脚动物的所有权人就该四脚动物出于其兽性对他人所引起之损害,负赔偿损害责任。
在迦太基被摧毁后,第一支鸵鸟被当做战利品出现在罗马。因为这只鸵鸟也相当狂野,可能出于兽性而使他人遭受损害。于是便出现这样一个问题:上述规定是否可以适用于一头两只脚的动物基于兽性而使他人遭受损害的情形呢?