法搜网--中国法律信息搜索网
刑法类推解释如何得以进行

  

  在判例法中,类比推理在形式上要求3个步骤:”(1)识别一个权威性的基点或判例;(2)在判例和一个问题案件间识别事实上的相同点和不同点;以及(3)判断是事实上的相同点还是不同点更为重要,并因此决定是依照判例还是区别判例。“[9]49这种类比推理的结构在制定法类推解释中仍然适用,具体而言,类推解释的具体结构表现为:(1)以可能适用的不法类型的观念指导为指导,把没有争议的案例作为比较的基点(可以将其称为基准案例);(2)在问题案例与基准案例之间,寻找事实上的相同点和不同点;(3)判断事实上的相同点与不同点的重要程度。


  

  在一般的情况下,由于问题案件与”不法类型“之间的相同性能够得到直接判断,就会忽视这种类比解释的过程,但是疑难案件就非如此了。例如,携带匕首抢夺的,显然符合”携带凶器抢夺的,成立抢劫罪“这一不法类型,对于携带手枪抢夺的,我们也会不假思索地得出同样的结论,这是因为无论是匕首还是手枪,均明显为”凶器“这一概念的核心意思所涵摄。然而,携带带有艾滋病病毒的注射器抢夺的,是不是携带凶器抢夺,就不能直接做出判断,而是需要对凶器这一规范概念加以解释,对”带有艾滋病病毒的注射器“是否为”凶器“这一规范概念所涵摄进行判断。具体而言,要把携带带有艾滋病病毒的注射器与携带匕首或携带手枪等基准案例进行比较,寻找它们之间的相同点与不同点,并就相同点与不同点的重要程度进行比较、衡量、判断,并得出结论,这个比较判断的过程就是类推解释。


  

  在不法类型的指导之下,为了合理地运用类推,对存在争议的问题案例到底是否能被涵摄于不法类型之下作为合理的判断,必须充分说明理由。对于存疑情形,如果只是极其原则地宣称”在司法活动中,当实质理性与形式理性发生冲突的时候“,”应当采取形式合理性而放弃实质合理性“,将其排除在不法类型之外,似乎只有这样,”才能坚守法的独立价值,才能通过法律实现社会正义。在这种情况下,虽然牺牲了个案公正,使个别犯罪人员逍遥法外;但法律本身的独立价值得以确认,法治的原则得以坚持,这就有可能实现更大程度的社会公正。“[11]以形式理由优于实质理性作为立论的基础,理由并不充分,因为只有作为立论基础的前提具有合理性、合法性、可靠性,才能推出妥当结论,而这一论断中的前提本身就是值得怀疑的;更何况,对于证据充分、事实清楚的需要予以司法评价的行为,既然能够认定不把这种情形作为犯罪处理,就会使犯罪人逍遥法外,那么就不能将其排除在”不法类型“的规制范围之外,因为根据”相同的情况相同处理“的基本公平理念,以后凡是与此相同的案件都必须将”犯罪人“至于”外网“之外,因此,必须有更充分的理由对存疑情形作出判断。


  

  这种说理过程,应该在一种抗辩式的、没有”非此即彼“的情绪化的机制下进行,争辩的双方基于各自立场,提出不同观点,彼此加以比较、分析、辩驳。这种通过辩论得出结论的过程,其实就是在不法类型的指导下对法律规范所进行的类比解释、类比推理的过程。在类推过程中,经由辩驳,使得问题案件与基准案例之间的相同点与不相同点更加清晰明了。如果说具有特征X、Y、A或X、Y、Z、A的问题案例与不法类型中具有特征X、Y、Z的典型基准案例之间是相同的,那么这意味着问题案例中的特征A与基准案例中的特征Z没有区别,在价值上可以”等值处理“,或者问题案例中的多余的特征A与基准案例相比,其价值可以忽略不计,在刑法上不必评价。至于为什么可以等值处理,同样需要通过比较、衡量,然后予以充分说明。如果得出问题案例与基准案例不同的结论,则需要通过比较A与Z的区别是如此之大,以致不能等值处理,或者问题案件中的多余的特征A对行为的性质、对不法类型的影响很大,以至于在原则上不能忽略不计,而必须予以刑法上的考量。


  

  在通常情况下,判断某种差异或不同点不具有原则上的重要性,不仅需要在形式上进行语义上的比较,而且需要在实质上予以目的上的衡量。一方面要把类推解释的结论控制在”用语可能的含义“之内,以免违背罪刑法定原则,另一方面要从规范的目的出发,对存在分歧的概念在”用语可能的含义“内进行实质解释方能得出结论。详言之,在这个类推解释的过程中:(1)如果存疑情形明显处于”概念外围“,则必须排除在涵摄之外;(2)因为存疑情形是否处于”用语可能的含义“内可能存在分歧,所以需要将存疑情形与明显处于概念之外的特例或具体事例进行比较,如果能够得出相同结论,则将其排除在涵摄之外;(3)将存疑情形与概念核心中的(多个)特例或具体事例比较,即将问题案件与(多个)基准案件进行类比,对彼此之间的相同性与不同性的重要性进行衡量,若作出具有相同性的判断,则经过上述层层排查之后所得出的结论不会违反罪刑法定禁止类推适用的要求,如果对此提出反对意见,则必须对上述推理过程提出更加有力的反对论证。



第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] 页 共[10]页
上面法规内容为部分内容,如果要查看全文请点击此处:查看全文
【发表评论】 【互动社区】
 
相关文章