当然,一个民族的伦理秩序是千百年来的产物,其中必定包含着该民族文化精神的核心成分,包含着千百年来该民族人民的智慧,其改变也有赖于该民族物质条件和生活方式之彻底改变而逐步实现,绝非一纸法律就可以废除或改变的。法律所能做的往往是在该民族的伦理秩序已经发生转变之后去认定它、巩固它。正因为如此,一个国家的法律,尤其是体现该民族精神个性的宪法和基本法律的制定和改变也必须是高度谨慎的,为了充分吸收人民智慧,充分反映伦理秩序的变化,它往往是适当滞后的,并与舆论媒体、学术界的道德批评保持着一定的距离。正如柏克所说,审慎是一种政治美德。因此,法律盲目地与国际接轨不好(当然不排除某些具体法律规定应该迅速与国际接轨),法律过分重视舆论媒体、学术界的道德批评也潜藏着风险。比较稳妥的做法是,法律应该寻求与民族伦理的和解。和解不是顺从,和解意味着差异将在一定程度上长期存在,而不是武断地一方拒绝或取缔另一方。
三、法治选择与道德观念的和解
当代西方著名分析法学家哈特曾从社会重要性程度、规则改变的途径、责任的根据以及惩罚方式等四个方面对法律和道德进行了区分{3} (P. 164 -170)。这些形式上的区别无疑意味着二者潜在冲突的可能。需要强调说明的是,在民众的日常语言中,甚至在学者的话语体系中,中西方对法律、道德概念的理解存在较大差异。西方人更多地谈论法律而不是道德,他们的法律范畴往往包含了道德的本质规定性,道德本身并不是独立自存的东西。中国人大多谈论道德而不是法律,道德自身具有很强的独立性,法律在概念上往往是从属于道德的,或者往往为道德所制约、规定。从概念本身形成的历史过程来看,西方人的法律是维护自由的规范,带有很强的公民社会制约王权的特点,中国人的法律是维护伦理秩序的规范,它更多产生于国家治理社会的需要,与自由的追求相对疏离。西方人的道德概念强调的是个体人格的意识以及对伦理义务的自觉,中国人的道德范畴更接近于伦理义务的单纯服从或者具有实用性的修身养性。了解这种区别对于我们今天认识、调节道德与法律的关系是十分重要的。其重要性体现在两个方面:一是要认识到我们今天所谈论的道德与法律的关系已经与传统文化的理解很不一样了,它更接近现代西方的含义。二是要认识到关于法律和道德传统意义上的理解仍然将深深制约和影响着我们今天对二者关系的调整。在一定意义上说,今天对二者关系的理解和调整过程本身也是重新界定和确立两个概念本身新的含义的过程,只有在法律和道德的现代意义上才能确立二者的合理关系,实现二者的和解。
总的看来,实现法律与道德的和解也是两个方面:一是法律的合法性的增进以及道德对法律的理解、支持、辩护;另一方面是道德对法律的批评以及法律对道德批评的回应。具体体现在以下几点。
第一,道德自由意识是法律权利意识的重要前提,而法律权利则是道德自由得以实现的制度基础
在这里,道德自由属于思想自由范畴,而法律权利则属于政治自由;思想自由与政治自由是有必然联系的。现实的政治的自由仅开始于当个人自知其作为一个独立的人,是一个有普遍性的、有本质性的、也是有无限价值的时候,或者当主体达到了人格的意识,因而要求本身得到单纯的尊重的时候。仅仅是包含潜在自由的伦理秩序本身是无需法治的,只有道德意识的觉醒才开始呼唤法治。没有道德意识的普遍觉醒,就没有普遍的独立人格意识和人格尊严的思想,也就不可能产生普遍的权利意识;没有普遍的权利意识,也就不会有现代的法治社会。这一点我们很容易用一个例子来表明:只有当个人的自由是我们的根本条件时,我们才知道我们本质的存在。这时如果有一个人想要把他的武断的意志作为法律,并且要施行奴隶制时,则我们便有了这样的意识,说这是不行的。每个人都知道他不能做奴隶。在这个意义上,可以说普遍的道德意识为法治的出现提供了前提,道德是支撑现代法律的基础。